温跃：罪数（竞合）论/温跃(26)
3.3.51我认为特殊关系如果按照法条竞合的原教旨主义的观点，只有特殊法能够适用于一行为，一般法不符合也不适用于该行为。排斥适用一般法，竞合论强调数法条同时适用行为，法条竞合是假性竞合，数法条并不同时适用一行为，实质上只有一个法条符合该行为。因此，法条竞合是假性竞合，一般法根本就不符合这一行为。在这种观点下，特殊法与一般法在外延逻辑上就是反对关系或矛盾关系。在这种观点下，特殊法与一般法，完全不同于基础法与补充法，因为基础法适用一行为时，补充法也是适用该行为的，只是优先适用基础法而已，当基础法不适用时，适用补充法。因此，基础法与一般法在外延逻辑上就是相容关系，即从属关系或交叉关系，换句话说，补充关系实质上就是想象竞合犯，想象竞合犯本身就含有这样的意思：重法不成立时，可以适用轻法追究行为人责任。德国学者Puppe教授也认为补充关系不属于法条竞合,认为法条竞合关系只有一种,即特别关系。
3.3.52 关于法条竞合中的吸收关系：福田平和大塚仁教授认为：“吸收关系是指一种刑罚法规要素的行为当然包含另一种刑罚法规要素的行为,由于一个构成要件行为的不法、责任内容包含了其他行为的不法、责任内容,所以另一种刑罚法规就丧失了独立的意义,此时,吸收法排除被吸收法,如吸食鸦片烟的行为吸收持有鸦片烟的行为。吸收关系可以细分为以下两种类型:(1)附随犯。它是指伴随着主行为出现的行为。此时,附随的罪行被主行为所吸收,不需单独评价,如杀人行为损伤了被害人的衣服时,杀人罪吸收损坏器物罪的规定,又如盗窃罪与侵入住宅罪之间也存在着吸收关系。(2)不可罚的事后行为(共罚的事后行为)” （福田平、大塚仁:《日本刑法总论讲义》）我认为德国刑法中的法条竞合里，吸收关系是指数罪名的构成要件的包括关系。德国传统竞合理论认为,德国刑法第244条规定的入室盗窃罪与与第123条规定的非法侵入他人住宅罪存在着吸收与被吸收关系,因为入室盗窃必然包含着非法侵入他人住宅。我认为德日刑法学中的吸收关系是认为前后构成要件之间具有立法上的包含关系，所以杀人罪吸收损坏物器罪，入室盗窃罪吸收非法侵入他人住宅罪。德国学者认为吸收关系是立法者的设计和事先考虑。
3.3.53我认为对被吸收法不予适用，忽略不计，是社会共识的内容，也可能立法者在具体立法时就具有了这种社会共识，并在构成要件中有所表达。也可能立法者在构成要件没有任何表达，只是后人根据社会共识是司法过程中共同认可忽略不计被吸收法。比如，事后不可罚行为。共罚行为的范围由社会共识决定，由社会共识形成的司法传统决定。当判决不符合社会共识时，会引起社会公愤，社会共识会导致司法传统的变更改变。社会共识也是一个历史变化过程的，比如，70年代时美国社会共识是堕胎自由，如今美国的社会共识转变保守，反对堕胎。因而导致司法传统发生变化，罗诉罗伊案的判决被推翻就是社会共识变化的反映。订婚强奸案的判决不符合中国社会的社会共识，彭宇案法官对案件事实的推定，也违反了中国社会的共识，婚内强奸案的判决也违反了中国社会的共识。当司法判决违反社会共识时，就会引发汹涌澎湃的反对浪潮，逼迫司法判决得以改变，当然，最终能否改变，由社会共识决定。在一个社会的一定历史阶段，社会共识能够被社会明了，能够一定程度上用来判断预测司法判决的走向和结论，但社会共识本质上不是预测判断的工具，而是一种事后解释世界的工具。社会共识会变化的，无法预测社会共识如何变化。无法给出判定标准显示某种问题上社会共识的内容，或以社会共识来准确预测判决结果。只能在社会共识通过判决表现出来并形成司法传统和社会传统后，我们会说形成了某种社会共识。我们能够说按照中国的社会共识不能接受妻子给丈夫做早饭的行为是帮助犯行为，尽管妻子知道丈夫第二天要去杀人。这种社会共识解释论实际上否定了根据某种定义和人为标准给出明确的帮助犯的范围的可能。帮助犯的范围不是一个理性问题，不是真理问题，而是社会共识问题。正如你要是问库恩，究竟如何判定已经形成了“范式”？范式的判定是否存在某种标准？库恩给不出范式的判定标准，也无法告诉你如何去形成一个范式。但范式给出知识革命或理论替代的一种社会学解释：理论替代不是真理替代谬误，而是相信前一个理论的学者都死光了，后一个理论的学者取而代之完成范式的革命。哥白尼理论替代托勒密理论，是因为信仰托勒密理论的学者死光了，不是真理战胜谬误。我的社会共识论在刑法理论上的作用在于否定刑法理论中一些学者企图寻找明确的界限和真理，企图建立一个刑法理论的公理体系。我认为刑法理论也存在一部分的概念推演，但本质上是社会共识的堆积。或者在社会共识下的一些理论推演而已，很多法学概念、判断和理论是社会共识的产物。别问我如何界定社会共识？正如别问库恩如何界定范式。如果承认库恩的范式具有对知识体系更替的解释力，那么，我的社会共识论就是对刑法理论较为妥当的解释工具。其实，共犯的范围也是社会共识决定的。一些情形下因果关系的认定也是社会共识决定的，确认某种情形下存在因果关系，实际上体现了社会共识是否让某种行为人承担刑事责任。
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