温跃：罪数（竞合）论/温跃(3)
3.1.6张明楷教授后来又提出一个标准:“触犯一个法条便必然触犯另一法条时,属于法条竞合;触犯一个法条并不必然触犯另一法条时,属于想象竟合犯。”按照张明楷教授区分标准，法条竞合只能是包含关系，即子项的外延包含在母项之中，触犯子项罪名必然触犯母项罪名。具有交叉关系的罪名之间不可能“触犯一个法条便必然触犯另一个法条。”而触犯一个法条并不必然触犯另一法条，显然是指法条外延之间具有交叉关系。换句话说，想象竞合是法条之间具有交叉关系。例如，军人故意泄露军事秘密触犯97《刑法》第432条，必然触犯97《刑法》第398条故意泄露国家秘密罪，因而这两个法条之间具有竞合关系。再如，行为人交通肇事触犯1997年《刑法》第133条时，并不必然触犯1997年《刑法》第233条过失致人死亡罪，因为并非任何交通肇事必然导致他人死亡。我认为法条竞合不是触犯一个法条必然触犯另一个法条，而是只能适用特殊法，而排斥适用一般法，特殊法条与一般法条不是外延从属关系。把特殊法与一般法之间的关系看成是从属关系，是高铭暄等教授们错误地把法条竞合看成一个犯罪行为同时触犯的数个法条的原因。他们的理论思路是：白马是马，因此如果一个动物是白马，显然也是马了。
3.1.7陈兴良教授认为：“想像竞合与法条竞合的根本区分，在笔者看来应从事实与法律的关系入手。想像竞合是一种犯罪竞合，因而是一个事实问题;而法条竞合是一种法律竞合，因而是一个法律问题。确切地说，当一行为触犯的两个法条之间存在罪名之间的从属（比如，刑法398条规定的泄露国家机密罪全部包含刑法第432条规定的军人泄露军事机密罪）或者交叉（比如，刑法第266条规定的诈骗罪和第279条规定的招摇撞骗罪）的逻辑关系时，为法条竞合;如果不存在这种逻辑关系，则为想像竞合。”（陈兴良《刑法竞合论》）法条竞合“是可以脱离具体行为而进行分析的,这是一种法条现象与法条形态。但想象竞合是一行为触犯数罪名,而这些罪名之间不存在逻辑上的从属或者交叉关系。”（陈兴良《教义刑法学》） 我们看到陈兴良教授在法条竞合问题上又回到了高铭暄教授的观点：法条竞合是两个法条之间存在“重合或交叉关系”。其实罪名之间的相容关系就是指罪名的外延指称的事实竞合，因此必然是事实问题，根本不存在脱离事实竞合的法条内涵竞合。罪名之间的从属关系或交叉关系是指外延之间的关系，这意味着两个罪名都指向同一行为，比如，盗窃正在使用中的电线行为，被盗窃罪和破坏电力设备罪两个外延指称，说明盗窃罪与破坏电力设备罪具有外延上的交叉关系。换句话说，想象竞合同时也是法律罪名竞合。法条竞合恰恰不是罪名外延之间具有从属关系或交叉关系。法条竞合是立法中人为拟制的反对关系，即把一概念的外延中划分出一部分外延，作为特别法给予适用，而同时排斥一般法的适用。因此，被分割出的概念外延与原概念之间就是反对关系，而不是从属关系。德国通说取消了“法条竞合”这一称呼,取而代之以“法条单一”,认为行为人的行为只可能符合唯一的一个法条。在这里,德国学者从评价的视角来对法条竞合进行了定义,认为在法条竞合的情况下,只要一个法条即可对行为作出评价,其他法条则被排斥。我认为德国学者对法条竞合的理解和定义是正确的，即法条竞合下，只有一个法条可对行为做出评价，其他法条被排斥，因此法条竞合称呼不正确，应该称之为法条单一。著名法学家福田平、大塚仁认为:“法条竞合是指一行为表面上似乎符合几个构成要件,但在这些构成要件相互关系上,仅适用一个,其他均被排斥,结果仅构成一个构成要件的评价的情况”（福田平、大塚仁编:《日本刑法总论讲义》）
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