温跃：罪数（竞合）论/温跃(30)
4.2 《德国刑法》第52条规定:“行为单数。(1)如果同一行为侵犯数个刑罚法律或者数次侵犯同一刑罚法律,那么,只科处一个刑罚。(2)如果数个刑罚法律被侵犯,那么,根据以最重的刑罚相威吓的法律确定刑罚。它不允许轻于其他可适用的法律所允许的刑罚。(3)法院可以在第 41 条(附随于自由刑的金钱刑)的前提下附随自由刑另外决定金钱刑。(4)如果可适用的法律之一允许财产刑,那么,法院可以附随终身的或者多于二年的有期自由刑另外决定财产刑。在其他的情形中,必须或者可以科处附随刑罚、附随后果和措施(第 11 条第 1 款第 6 项),如果可适用的法律之一规定或者允许它们”。
日本刑法典也明确规定了想象竞合犯的概念及处罚原则，日本刑法典第54条第一款规定：“同一行为而触犯数个罪名，或作为犯罪手段或结果的行为触犯其他罪名的，按照其最重刑判处。”
强奸罪和乱伦罪尽管都包含一个共同的因素(性交行为),但前者要求以暴力或胁迫为行为要素,而后者则要求以特定的亲属为行为对象,这两个可比较的因素显然是异质的。这两个法条间的交叉关系,使一个行为同时触犯两个法条成为可能,但这只能属于形式犯罪竞合的范畴。（杜里奥《意大利刑法学原理》P413）形式的犯罪竞合的特点是:一个单独的作为或不作为同时触犯“不同的刑法规范”(形式的异种数罪竞合)或“多次触犯同一刑法规范”（形式的同种数罪竞合)。我认为在此所谓的“形式的异种数罪竞合”，就是想象竞合犯。在此所谓的“形式的同种数罪竞合”就是连续犯（我理解的连续犯是数行为，应该被同种数罪概念取代）或同种数罪。
【案例】张某扔一颗炸弹造成王某和李某的死亡,不论王某死亡,还是李某死亡的行为,都是张某扔炸弹这一个行为引起的,张某的行为就属想象竞合犯;如果相反,张某用手枪连续发射的方式,先杀死王某,然后杀死李某,杀死前者的行为与杀死后者的行为是两次射击行为,张某的行为就属于连续犯或同种数罪。在意大利刑法中，对于形式的犯罪竞合,不论是同种数罪或是异种数罪的竞合,都应当按限制加重的原则处理,即应按“数罪中处刑最重的刑罚,再加重该刑罚的三分之一”处罚(刑法典第81条第1款),实际造用的刑罚可等于,但不得超过各罪应处刑罚的总和(刑法典第81条第3款)。由此可见，意大利刑法对于想象竞合犯和连续犯都是适用限制加重原则处理的，类似于我国的数罪并罚。
4.3 我国刑法学者中，自高铭暄教授主张“当一个犯罪行为同时触犯的数个法条之间不存在重合或交叉关系时,是想象竞合犯而非法规竞合”开始，大多数刑法学家（包括陈兴良教授和张明楷教授等）都主张想象竞合是一行为触犯数法条（罪名），而数法条（罪名）的外延之间不存在重合、从属或交叉关系。并以此作为想象竞合与法条竞合的区别。我在本文上述法条竞合部分已经论述了法条竞合时，特殊法与一般法外延上不是重合关系、从属关系和交叉关系，而是反对关系。下面我着重讨论想象竞合犯一行为触犯的法条（罪名）之间是否存在从属关系和交叉关系？
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