温跃：罪数（竞合）论/温跃

温跃：罪数（竞合）论/温跃(31)

4.3.1 我国很多学者称想象竞合为想象竞合犯，视为犯罪形态，而不是法条之间的逻辑关系。他们认为法条（罪名）之间的关系是与犯罪人及犯罪人的行为无关的，即使没有任何犯罪行为，合同诈骗罪与诈骗罪之间都是存在从属关系，即合同诈骗罪外延包含在诈骗罪外延之中，用逻辑上欧拉图表示就是合同诈骗罪是个小圈，是种概念；诈骗罪外延是个大圈，是属概念，小圈在大圈的包围之中。我在本文法条竞合部分已经论述这种对法条竞合的理解是错误的。他们对想象竞合犯的理解是:一个人可以触犯数罪名，比如，盗窃和强奸，但不能认为盗窃罪与强奸罪之间具有逻辑上交叉关系或从属关系。因此，想象竞合犯是犯罪形态，而不是罪名之间的逻辑关系。

4.3.2 我认为上述对想象竞合犯的理解是错误的。罪名的外延指称的是行为不是人，一个人触犯几个罪名，并不能得出罪名之间具有从属关系或交叉关系。桌子和方形两个概念都能够指称一个叫做“方桌子”的物体，因此，“桌子”与“方形”两概念之间在外延上就是交叉关系。如果一个行为触犯了几个罪名，确是罪名外延之间逻辑关系。比如，盗割正在使用中的电线，如果达到盗窃罪数额标准，既触犯盗窃罪构成要件，也触犯破坏电力设备罪构成要件，成立想象竞合犯。如果盗窃罪和破坏电力设备罪罪名都能够共同指称一行为，在逻辑学上盗窃罪与破坏电力设备罪的外延就是相容的，即从属关系或交叉关系，这是典型的罪名之间关系。换句话说，当数个罪名共同指称一个行为时，这几个罪名外延间就存在相容关系，即从属关系或交叉关系，因此，想象竞合就是数罪名之间存在从属关系或交叉关系。想象竞合犯既是犯罪的竞合，也是法条之间竞合关系。而法条竞合却是假竞合，不存在逻辑外延上的从属关系或交叉关系，因而德国学者称法条竞合叫做法条单一。

4.3.3打一枪造成一死一伤，一行为同时触犯故意杀人罪和故意伤害罪，故意杀人罪和故意伤害罪的外延共同指称这个打枪的行为，这个打枪的行为既是故意杀人行为，也是故意伤害行为，故意杀人罪与故意伤害罪都指称这个打枪的行为，因此，两罪外延上是交叉关系。我国刑法第一百四十九条：“生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，不构成各该条规定的犯罪，但是销售金额在五万元以上的，依照本节第一百四十条的规定定罪处罚。生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第一百四十条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”有学者认为该条可谓从立法上为生产、销售伪劣商品罪的法条竞合规定了重法优于轻法的适用原则。但我认为这个立法规定使得141条到148条与140条之间是想象竞合关系，不是法条竞合关系。即一行为既符合141条又符合140条时，择一重罪处罚。想象竞合是法条之间关系，是数法条罪名外延之间共同指称从属或交叉的行为。

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