温跃：罪数（竞合）论/温跃(33)
4.4 想象竞合犯究竟是一行为还是数行为？这取决于你如何定义“行为”。如果把行为定义为自然行为，即以行为人的一个身体动作为“一行为”，比如，张三捅一刀把李四捅成重伤。张三就是一个自然行为。如果张三捅一刀后，又拿走了李四的钱包，张三就实施了两个自然行为，即伤害行为和获取钱财行为。如果你把“行为”定义为符合一个罪名的构成要件行为（法律行为），那么“如果张三捅一刀后，又拿走了李四的钱包”就不是两个行为，而是一个行为：张三实施了一个抢劫行为。即在此一个法律行为是由两个自然行为构成的。通常，在刑法中谈到“一行为”或“数行为”是指符合构成要件行为，即法律行为。符合一个构成要件就是一行为，符合数个构成要件就是数行为。比如，盗窃时可能存在数个自然行为，但刑法理论上只视为一个盗窃行为。诈骗时行为人可能实施一系列自然行为，但刑法理论上只视为一个诈骗行为。故意伤害时行为人可能实施了一个自然的伤害行为（比如，只捅了一刀），也可能实施了一系列自然的伤害行为（比如，拳打脚踢各个部位等），但刑法理论上只视为其实施了一个故意伤害行为。逃税罪一般情形下都是行为人实施了一系列自然行为，但刑法理论上视为只是实施了一个逃税行为。抢劫时究竟是实施了一个抢劫行为，还是实施了暴力行为和拿走财物的非法侵占行为？抢劫罪是一个行为的犯罪还是两个行为的犯罪？强奸妇女后把受害人杀了，是一个行为还是两个行为？我认为判定行为犯罪时究竟实施了几个行为？是一行为还是数行为？不是以自然行为的数量作为标准的，一个自然行为被视为一个犯罪行为，固然没有争议。数个自然行为是否能够视为一个犯罪行为？取决于数个自然行为能否纳入一个犯罪构成要件的客观范围之内来评价，如果能，即评价为一个犯罪行为。比如，抢劫罪是一个犯罪行为。抢劫罪中的暴力行为和非法侵占行为不能独立成立其他罪名，比如，不成立暴力罪（我国刑法没有暴力罪）和侵占罪（抢劫中的非法侵占行为不符合我国刑法侵占罪的构成要件）或盗窃罪（按照张明楷教授的解释，抢劫罪相当于暴力加盗窃）。我认为抢劫罪不是暴力罪和盗窃罪的结合犯，抢劫罪只有一个抢劫行为，不是数行为犯罪。抢劫罪不存在把暴力行为与盗窃行为数罪并罚问题。
4.5行为人的行为符合一个罪名的构成要件，就是一个行为，随后的行为又符合另一个罪名构成要件，那就是另一个行为，这时我们说行为人实施了两个行为，触犯两个罪名，至于是否需要适用数罪并罚规则?那是由刑法学中的罪数论或竞合论来决定的。因此，罪数论（竞合论）中的数行为，是指触犯两个以上罪名，符合两个以上犯罪构成的行为。比如，行为人制造了毒品后把毒品放在其库房中，制毒行为符合制造毒品罪的构成要件，把毒品放在库房中符合持有毒品罪的构成要件；如果运输毒品到外地，符合运输毒品罪的构成要件。如果贩卖毒品给他人，符合贩卖毒品罪的构成要件。因此，我们说行为人在此存在制毒行为、持有毒品行为、运输毒品行为和贩卖毒品行为共四个犯罪行为。至于制毒的行为人是否因其持有、运输和贩卖毒品行为而数罪并罚？那是罪数（竞合）论所要讨论的问题。有学者认为绑架罪是由人身控制行为和获取赎金行为两个行为组成，为了讨论既遂未遂问题，把绑架行为分解成人身控制行为和获取赎金行为是可以的，有学者认为只要人身控制了就是绑架罪的既遂，有学者认为必须获取赎金才是绑架罪的既遂。从罪数论角度看，绑架罪只有一个绑架行为，不存在数行为问题。因为绑架罪不是非法拘禁罪和敲诈勒索罪的结合犯。绑架罪也不存在非法拘禁罪与敲诈勒索罪的数罪并罚问题。绑架过程中杀害受害人和拐卖妇女过程中强奸受害人一样，前者存在绑架行为和杀人行为两个行为，后者存在拐卖行为和强奸行为两个行为。前后两个行为分别触犯两个罪名，通常需要适用数罪并罚规则。但我国立法时把杀人行为作为绑架罪的加重处罚情形，把强奸行为作为拐卖妇女罪的加重处罚情形，即所谓的包容犯立法模式。因此，根据立法规定，绑架行为和杀人行为不数罪并罚，以绑架罪加重处罚。拐卖妇女行为与强奸行为不数罪并罚，以拐卖妇女罪加重处罚。行为人进入仓库盗窃后放火烧仓库销毁犯罪痕迹，把仓库保管员烧死了，先后存在盗窃行为和故意杀人行为两个行为，分别触犯盗窃罪和故意杀人罪，定盗窃罪和故意杀人罪，适用数罪并罚规则。总而言之，一行为显然排除适用数罪并罚规则，不论是想象竞合犯、法条竞合犯、继续犯和徐行犯均属于一行为的犯罪。
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