温跃：罪数（竞合）论/温跃(34)
4.6 所谓观念的竞合(想象的竞合、想象上数罪),是指“一个行为触犯两个以上的罪名”的场合。所谓“一个行为”,是指在社会观念上行为作为事物的自然状态是一个。（大塚仁《刑法概说总论》P421）“想象竞合犯之一个行为,乃系事实存在之自然行为,经过法的评价后,始成为各构成要件之行为,并分别成立数罪名。”（甘添贵:《罪数理论之研究》）为何大塚仁教授和甘添贵教授会认为想象竞合犯的“一行为”是自然行为（或事实行为），而不是法律行为呢？因为在想象竞合犯情形下，“一行为”同时符合数个罪名的构成要件，触犯数个罪名，侵害数个法益。有学者从想象竞合犯符合数个罪名的构成要件或侵害数个法益角度，反推想象竞合犯具有数个法律行为。这样，想象竞合犯就是数个行为，数个罪过，触犯数个罪名的犯罪形态了，想象竞合犯与实质竞合就无法区分了，或者说想象竞合就是实质竞合 ，即实质的数罪，因此，这类学者就主张想象竞合犯应该按照实质数罪适用数罪并罚规则。比如，庄劲教授认为想象竞合犯中的行为是“行为竞合”,一个自然行为中实际上存在两个行为,所以想象竞合犯为实质的数罪,要进行数罪并罚。（庄劲著:《犯罪竞合:罪数分析的结构与体系》）“复数说是正确的。想象竞合虽然只有单一的自然意义行为,但具备复数的刑法意义行为,即从不同的犯罪构成来审视行为,能够得到完全不同的描述和评价,因而在规范意义上是复数行为。” （庄劲《机能的思考方法下的罪数论》）我认为这是根据触犯多构成要件从而反过来认定必然是多行为。即把想象竞合犯的一自然行为解释成多行为的竞合。从而把想象竞合作为多行为犯处理。一个拎包行为，由于包里有钱财和枪支，从而看作是两个行为，一个是盗窃财产行为，一个是盗窃枪支行为，两个行为再次“竞合”。“竞合”一词被用于描述行为，搞出行为竞合，也是创举了。把构成要件里的多行为概括、描述成一行为是常见的，但事实上的一行为，即一自然行为，由于不同法条从不同角度对其规制，从而认定其为多行为的竞合，我是不能接受的。一个人，从不同角度规制，父亲、儿子、丈夫、学生、教师等，这是一个人还是父亲、儿子、丈夫、学生、教师等数人？地球上究竟是八十亿人，还是几千亿人？每个地球上的人从不同角度规制都是不同的人？多行为竞合究竟是一行为还是数行为？如果是数行为，那么多角色在一个人身上竞合就成了数人。“以行为竞合的理念观察,虽然外观上只有一个投掷石头的动作,但其实质上蕴涵着故意伤害他人和故意毁损他人财物两重的刑法行为,充分体现了该动作背后所蕴涵的主观恶性和客观危害。（庄劲:《犯罪竞合:罪数分析的结构与体系》）
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