温跃：罪数（竞合）论/温跃

温跃：罪数（竞合）论/温跃(36)

4.9还有一些学者承认想象竞合犯是一个自然行为，但由于该行为符合数个罪名的构成要件或认为该行为与犯罪结果之间存在数个因果关系，或认为该行为侵害了数个法益，是实质的数罪，因此应该适用数罪并罚规则。
前苏联的马尔柯夫就提出:“如果行为人预见到自己的危害社会的一个行为会引起两个以上违法的、受刑罚处罚的结果,并有意识地利用它达到自己所希望的犯罪后果时,就完全有理由认为对犯罪人应当按数罪并罚的原则处罚”。（马尔柯夫:《数罪的合并》）
德国学者布黎(V·Bur i)认为:“在想象竞合犯中,行为人的一个行为与数个犯罪结果间均有因果关系,应构成实质数罪”。（赵秉志《外国刑法原理》）
日本大塚仁教授主张:“站在以构成要件的评价次数为标准的立场上来看,观念竞合就是实质上的数罪,它只不过是以一个行为作出的”。值得注意的是上述学者认为想象竞合触犯数罪，应该数罪并罚，但他们都认为想象竞合是“一行为”触犯数罪，不是“数行为”触犯数罪。与庄劲和陈洪兵教授主张的想象竞合是实质上的“数行为”触犯数罪显然有区别的。

【案例】一枪打死一人，子弹穿过死者身体打伤了另一人，这时是一行为产生两个结果，死亡结果是故意杀人罪的结果，伤害结果是间接故意或过失致人死亡罪的结果，一行为产生了两个结果，因此这类学者认为这里的一行为触犯数罪，是数罪不是一罪，应该数罪并罚处断。如果把这种情形择一重罪处罚就是忽略不计了另一罪名，他们认为这是没有对行为人的行为进行完全的评价。他们认为想象竞合犯时，一个罪名是不能包括全部事实的，需要多罪名一起来评价一行为。因此，用故意杀人罪是无法评价伤一人的事实的，因此，需要间接故意伤害罪或过失致人重伤罪来评价受伤人的行为。
【案例】刘某将一支手枪和子弹以人民币3 500元的价格出售给郑某，其中的1400元由郑某以人民币支付，余下的2 100元则由郑某以1．7克左右的冰毒抵付。王明辉教授认为：“实际上，郑某支付1 400元人民币的行为已经足以反映非法买卖枪支、弹药罪的犯罪内涵，就该罪的成立而言，交付冰毒的行为完全是一个多余的行为。因此，在本案中，郑某交付冰毒的行为不属于成立非法买卖枪支、弹药罪和贩卖毒品罪的“同一行为”，因而其行为不构成想象竞合犯。”（王明辉《非并罚数罪研究》）我认为如果这个非法买卖枪支案件中，郑某没有支付现金，而是全部货款都是用交付冰毒支付的，郑某的交付冰毒的一行为同时触犯非法买卖枪支、弹药罪和贩卖毒品罪，因而成立想象竞合犯。

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