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温跃:罪数(竞合)论/温跃(39)

4.14 德国法的行为单数
4.14.1德国刑法的竞合论由法条竞合、想象竞合和实质竞合组成,这一架构看起来具有简洁的美。法条竞合和想象竞合都是行为单数,实质竞合是行为复数。法条竞合是假竞合,行为单数并没有符合或触犯数法条,而是只符合或触犯一法条。因此,“法条竞合”一词不恰当,应该称呼为:法条单一。想象竞合是行为单数,这里的行为是自然行为,或事实行为;想象竞合与实质竞合的区别在于前者是行为单数,后者是行为复数。由于德国法的竞合论过于简洁,难以包含牵连犯、吸收犯、事前不可罚行为、事后不可罚行为、连续犯、同种数罪、伴随犯、继续犯等内容,因此,德国法就在行为单数名下进行一系列扩展,试图包含上述理论中的合理内容。但这种扩展使得“行为单数”概念极度膨胀,突破了应有的界限,造就了新的混乱。

4.14.2李斯特认为:“以一个意志活动引发数个结果。以一句话侮辱数人,一次射击击中数只飞禽,以一个过失的不作为招致数百人死亡等,只构成一个行为。对此,已发生的数个结果的不同种类也不可能改变之。抛出之石头击死一人,伤一人,此外还打碎一块玻璃,我们只能认为是一个行为引发数个结果,绝不能认为是数个行为。A连开数枪杀死了 B,或者,A以一连串的辱骂语言侮辱了 B,是一行为导致一结果。如果通过常时间的、也许是时而工作时而中断的工作将机器拆开且使得机器不能使用的,毫无疑问是财产损害。数个为一个宣誓所包含的不真实的证词只表明一个伪誓。从同一主人处盗走数个物品,分别运走,是一个行为,而且,即使所盗之物分别属于数个不同之所有人,也只构成一个行为。从法学上讲,是从一个保管人处盗得此等物品的。著作权属于财产权范寿。这里只从受害人的数量来决定是一个行为或数个行为,无论如何是不正确的。因为,有的著作是文集,是由不同的作者的文章并合而成的。《刑法典》第176条以及许多其他条款均使用复数“不道德之性行为”,类似之表述还有“兵斗”、“斗殴”、“虐待”、“经营一企业”、“经营抽彩”等,有的条款甚至将一系列的具体行为涵盖进去。由于结果的单一性,一行为可包含所谓的持续犯,就是不问断地、持续地实现一个构成要件;如数周或数月之久的剥夺他人自由的行为。该原则同样适用于所谓的状态犯,如重婚或重伤害(被伤害人因此而缠绵病榻或改变了其婚姻状况)情况下。一个完成了的行为所造成的状态,在刑法上不再认为是犯罪。”(李斯特《德国刑法教科书》)我认为德国刑法学中的行为单数包含了连续犯、继续犯。


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