温跃：罪数（竞合）论/温跃(4)
3.1.8林亚刚教授认为：“想象竞合犯的数法规之间,仅有行为的同一,在竞合罪名法条构成要件内容上不存在必然的重合或交叉关系;法条竞合犯的数法规之间,则是在犯罪构成要件内容上的重合或交叉,以致触犯该条文则必然触犯另一条文”,“这正是想象竟合犯和法规竞合的根本区别所在”（林亚刚:《论想象竞合犯的若干问题》）。“法条竞合时，不管现实案情如何，两个条文都具有竞合关系。或者说，是否具有法条竞合关系，并不取决于案件事实，而是取决于法条之间是否存在包容与交叉关系；想象竞合则是现实行为触犯了两个不同的法条，不同法条之间不一定具有包容与交叉关系。”（张小虎：《想象竞合犯的理论探究》）“触犯的数个刑法规范之间存在外延上的重合关系,这是法条竞合的逻辑前提。正是由于触犯的数个刑法规范在外延上存有重合关系,才使得有些行为既符合此刑法规范规定的构成要件,又符合彼刑法规范规定的构成要件,因而两者都可以适用,在这种情况下才会需要对其进行选择。” （刘秋雨《论刑法中的法条竞合》）在我看来，高铭暄教授的观点是中国刑法学界对于法条竞合和想象竞合区分理论走向混乱不堪的起点。
3.2 当我们说A法条（罪名）与B法条（罪名）之间存在从属关系或交叉关系，是什么意思呢？首先，从属关系或交叉关系是外延之间的关系，能够用欧拉图表示出来的。有学者说A法条与B法条之间内涵上是从属关系或交叉关系，这是对逻辑学无知导致的说法，不需认真对待。外延上的从属关系是指一行为触犯A法条（罪名）一定同时触犯B法条（罪名）；但一行为触犯B法条（罪名）不一定同时触犯A法条（罪名），A法条（罪名）的外延包含于B法条（罪名）外延之中，A法条（罪名）是种概念，B法条（罪名）是属概念。外延上的交叉关系是指A法条（罪名）的一部分外延与B法条（罪名）的一部分外延相重合，就重合部分的行为而言，既触犯了A法条（罪名）又触犯了B法条（罪名）。总而言之，当两个法条（罪名）具有从属关系或交叉关系，意味着这两个法条（罪名）有着共同的指称，即指向共同的行为。换句话说，一行为既触犯A法条（罪名），又触犯B法条（罪名）。如果一行为只触犯A法条（罪名），完全不触犯B法条（罪名），我们就不能说A法条（罪名）与B法条（罪名）具有外延上的从属关系或交叉关系。陈兴良和张明楷都主张法条竞合时，是罪名之间成立从属或交叉关系，“不需借助具体案件事实的联结”。我认为法条竞合情形下，罪名之间不存在从属或交叉关系，A罪名与B罪名是法条竞合，一行为只能是A罪，不能是B罪，不是既是A，又是B。即只能适用特殊法，不能适用一般法，这才是法条竞合的立法本意。因此A罪与B罪之间不是从属关系或交叉关系，而是逻辑上的反对关系。
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