温跃：罪数（竞合）论/温跃(40)
4.14.3“行为单数还存在于连续实现构成要件的情况。在此等情况下行为人通过一系列的具体行为逐步实现构成要件该当的结果。”（汉斯·海因里希·耶赛克和托马斯·魏根特《德国刑法教科书》p967-970）我认为德国刑法学中这种行为单数实际上是包括了徐行犯。
4.14.4 德国刑法学讨论了过失犯罪情形下的行为单数：在过失的结果犯情况下,如果构成要件该当的结果只发生一次,即使该结果的发生是基于数次违反注意义务,仍存在行为单数。相反,如果发生了数个构成要件该当的结果或数次发生相同的结果,则要看行为人在发生不同的结果之间是否能够重新满足注意要求。例如,如果行为人的汽车打滑,先后伤害了数人,应认定为行为单数。如果行为人因未注意交通安全在较长的时间范围内造成了三起交通事故,则构成行为复数。我认为德国刑法学对于过失的连续犯采取两种处理方式，一种是按照行为单数作为想象竞合犯处理，另一种根据行为人有时间重新满足注意要求来区分出行为复数，按照实质数罪进行数罪并罚。
4.14.5鲍曼、韦贝尔认为：“如果不同的行为部分是基于同一的意志决定,且时间和空间又有如此紧密的联系,以至于它被一个与之无关的观察者认为是一个行为的,那么,一个事件过程的表面上可分离的数个组成部分应当被视为一个单一的行为。”（鲍曼、韦贝尔:《刑法总论》）我认为这种基于同一意志的自然行为来定义行为单数，是导致德国刑法把牵连犯的多行为纳入想象竞合犯分类的原因。
4.14.6 “判例倾向于将自然的行为单数的概念予以扩展。被涉及的将有这样一些情况,在这些情况下,数个不同的行为同田窄的时空范围内彼此联系,或为实现单一目的而实施。（汉斯·海因里希·耶赛克和托马斯·魏根特《德国刑法教科书》p967-970）我认为耶赛克和魏根特在此把牵连犯纳入行为单数。”
4.14.7林山田教授认为牵连犯本身就属于想象竞合的一种情形。“亦即行为人所触犯的行为，系属行为单数，而违犯数罪，同样亦属想象竞合的一行为而触犯数罪名之例，只是两个罪名相互之间具有方法与目的，或原因与结果的牵连关系而已”。（林山田：《刑法通论（下）》）。柯耀程教授则指出“在牵连关系的规定删除后，往后有所谓一行为之‘手段、目的关系’者，似乎仅能以想象竞合来处理”。黄惠婷教授认为“在旧法实务界或学界认为成立牵连犯之情形，如行为人逾墙入室强奸未遂，侵入行为乃强奸罪之方法，二者具有牵连关系，惟无故侵入他人住宅强奸未遂行为基于刑法第二二二条第七款之强制性交已含侵入住宅，故二者为构成要件上的行为单数”。（黄惠婷：《牵连犯与连继犯废除后罪数认定之基准》）而删去牵连犯后则认为“至牵连犯废除后，对于目前实务以牵连犯予以处理之案例，在适用上，则得视其具体情形，分别论以想象竟合犯或数罪并罚，予以处断。唯实际上，牵连犯废除后，可能会扩张‘一行为’之涵义，而逐步扩大想象竞合犯之适用”（甘添贵：《罪数原理之研究》）“但是如果行为人透过二个不同的构成要件行为造成、预备或确保同一结果时，行为人若被处罚两次，感觉上不太正义“为了避免对同一结果的双重处罚”，“我要求一种因结果同一性而衍生特殊形式的行为单数”（Ingeborg puppe：《基于构成要件结果同一性所形成不同构成要件实现之想象竞合》）。至此，我们看到尽管德国法里没有牵连犯概念，然而德国法中如何把数行为的牵连犯通过目的和手段的联系处理成行为单数而塞进一行为的想象竞合犯框架中的。如此指鹿为马的操作，几乎是德国理论家的看家本领，在德国古典哲学中尤其突出。台湾学者不过继承了这种学术方式而已。
总共99页
[1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8] [9] [10] [11] [12] [13] [14] [15] [16] [17] [18] [19] [20] [21] [22] [23] [24] [25] [26] [27] [28] [29] [30] [31] [32] [33] [34] [35] [36] [37] [38] [39] 40
[41] [42] [43] [44] [45] [46] [47] [48] [49] [50] [51] [52] [53] [54] [55] [56] [57] [58] [59] [60] [61] [62] [63] [64] [65] [66] [67] [68] [69] [70] [71] [72] [73] [74] [75] [76] [77] [78] [79] [80] [81] [82] [83] [84] [85] [86] [87] [88] [89] [90] [91] [92] [93] [94] [95] [96] [97] [98] [99] 上一页 下一页