温跃：罪数（竞合）论/温跃(41)
4.14.8德国法中为了把牵连犯纳入想象竞合犯处理，还给出了另一个怪异的理论：“想象竞合犯不要求在相竞合的构成要件中作为前提条件的行为的完全一致,在相竞合的刑法法规的客观构成要件中的“实行行为的部分一致性”即足以成立。抢劫银行和绑架人质以确保劫得物的安全;盗窃和酒后驾驶以藏匿盗窃之赃物。”我认为这种理论实际上是要求想象竞合犯触犯的数罪名的构成要件的实行行为要“部分一致性”。这种怪异要求对于大多数想象竞合犯的数罪名之间都不成立，比如，谈论破坏电力设备罪与盗窃罪的实行行为是否具有“部分一致性”是荒谬的，或无聊的。我的理解是：德国法为了把想象竞合犯扩展到数行为触犯数罪的场合，提出如果两行为触犯的两罪名构成要件的实行行为具有部分一致性，可以纳入想象竞合犯处理。但绝对不能把两罪名构成要件的实行行为是否具有部分一致性作为判断是否成立想象竞合犯的根据。而我国张明楷教授正好在此误读了德国法要求的“实行行为的部分一致性”。
4.14.9张明楷由此认为如果行为人长期以来就非法持有枪支，后来才萌生杀人之故意，此时主要部分是不重合的，是两个行为，不成立想象竞合；但若行为人非法持有枪支完全就是为了杀人，此时主要部分就发生了重合，属于一个行为，成立想象竞合。再如，行为人在加入恐怖组织活动之后，以恐怖组织成员身份实施爆炸犯罪的，两罪主要部分并未发生重合，不能认定为想象竞合，而应当数罪并罚。拿枪杀人的行为是否属于非法持有枪支罪与故意杀人罪的想象竞合？我认为持枪行为就符合非法持有枪支罪的构成要件，杀人行为符合故意杀人罪的构成要件。因此这里是两个行为：持枪行为和杀人行为，不是想象竞合犯，而是牵连犯。加入黑社会组织和开枪杀人，是两个行为触犯两个罪名，应该数罪并罚。尽管按照牵连犯理论该择一重罪处断，但我国立法上也是作为两个行为数罪并罚的。张明楷教授给出的理由是：“两罪主要部分并未发生重合，不能认定为想象竞合，而应当数罪并罚。”我国想象竞合犯理论主流是一行为触犯数罪名，加入黑社会组织和开枪杀人是两行为，不能认定想象竞合的理由是两行为，不是“两罪主要部分并未发生重合”。张明楷教授把德国法的一种非主流理论搬到中国来，为“加入黑社会组织和开枪杀人”数罪并罚的我国刑事立法做论证，或者说用“加入黑社会组织和开枪杀人”数罪并罚的我国刑事立法为德国法的想象竞合犯实行行为要具有“部分一致性”理论做论证，让人莫名惊诧。
4.14.10陈子平教授认为：“行为单数的范围己经非常宽泛，基本“以证立行为人所为系出于一个意思决定且数行为间具有方法一目的关系，再以所谓实行行为部分合致且犯罪目的单一”就可以认为是行为单数。例如在新北地方法院审理的胡宗贤杀人未遂一案中，行为人起意欲对社会制造大规模灾难，一方面满足其报复心理，另一方面藉此影响台湾股票集中交易市场（即台湾证券交易所集中交易市场）加权指数，通过伪造文书，又着警服冒充警察进入相关场所，并放置爆炸物。最终，法院将此一系列举动认定为行为单数，认为行为人成立放火烧毁现有人所在之建筑物未遂罪、冒用公务员服饰罪、伪造私文书罪、操纵期货价格罪、杀人未遂罪，最终从一重罪以杀人未遂罪处刑。不仅是县、市的法院，台湾高等法院近年的态度也更加明朗化，判例指出“按刑法第３３９条诈欺取财罪与同法第２１６条行使伪造私文书罪两者间，若犯罪目的单一，行为间有多数重叠，依一般社会通念，应认评价为一行为，较符合人民之法感情，且如以数行为视之，则以数罪并罚处之，恐有过度处罚之嫌，不合于刑罚公平原则，是法律上应以一行为评价处罚较为适当。是行为人所为两罪皆成立，系一行为触犯构成要件相异之罪，为异种想象竞合犯，应依同法第５５条规定，从一重之行使伪造私交书罪处断之”。（陈子平：《刑法总论》，元照出版公司２０１５年版）我认为台湾司法部门把牵连的多行为看成行为单数，从而适用想象竞合犯择一重罪处罚。我认为要想把数行为组合看成一行为，必须有构成要件规定为限。司法过程中把数行为看成行为单数是荒谬的。
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