温跃：罪数（竞合）论/温跃(44)
4.16.6我认为：如果想象数罪必须受到法律多重评价，那么为何想象竞合犯不采用数罪并罚呢？因为其只有一个行为所以不宜数罪并罚？放弃了数罪并罚，采用择一重罪处断，不就是又放弃了“多重评价”了吗？我认为如果主张想象竞合犯必须受到法律的多重评价，即使不主张采取数罪并罚，也不能主张想象竞合择一重罪处罚。择一重罪处罚就是否定了想象竞合犯“必须受到法律的多重评价”。至少要主张想象竞合犯择一重罪从重处罚或加重处罚，同时采纳被排斥的罪名量刑下限封锁作用和轻罪附加刑，才符合多重评价的要求。有学者主张在判决书中要把触犯的所有罪名都列举出来，最后择一重罪处罚，以此表明想象竞合犯的一行为受到了法律的多重评价，可笑且幼稚的想法，犹如给你发选票，但不让你参加投票，虚伪的民主。
4.16.7选择五：维护禁止重复评价原则，认定想象竞合是一行为的实质一罪。“想象竞合犯只是形式上同时触犯数个罪名，具有数罪的部分特征，但其实质上只有一个行为要件，只符合一个罪名的具体构成，应是实质的一罪。支持这一观点的学者有吴振兴教授。“在想象竞合犯的实质问题上持‘实质数罪说’的学者们，都无一例外地承认它属于不完整的数罪。有些学者竭力为想象竞合犯的一行为做‘一星管二’的论证，原因也在于此。这就有力地说明想象竞合犯不具备数个充足的具体构成。既然如此，它在实质的数罪辖地内就失去了立足资格。”（吴振兴《罪数形态论》）我认为实质一罪说认为想象竞合犯的情形下，一行为“形式上”符合数构成要件，一行为“形式上”同时触犯数罪名，实质上只符合一个构成要件，触犯一个罪名。这个思路与“选择一”的思路有共同的手法：区分“形式上”和“实质上”，这是德国古典哲学的惯用套路。比如，早苗形式上是人，实质上是舔狗。即所谓的透过现象看本质，问题是谁能看到本质？基督教的上帝还是伊斯兰教的真主？马克斯韦伯还是卡尔马克思？北大教授还是清华教授？或台北的教授？“选择一”与“选择五”的区别在于：前者认为想象竞合是形式上的一行为，实质上的数行为，因此想象竞合是数行为触犯数罪名的实质数罪，想象竞合与实质竞合没有实质区别，都适用数罪并罚规则；后者认为想象竞合是实质上的一行为形式上触犯了数罪，实质上“只符合一个构成要件，触犯一个罪名”，因此想象竞合是一行为触犯一罪名，是实质一罪，排除适用数罪并罚规则。
4.16.8问题是在实质一罪说下，想象竞合犯究竟采纳哪个罪名呢？哪个罪名才是“实质的”呢？重罪就是实质的一罪？如果主张择一重罪处罚，那么实际上是否定了实质的一罪，因为主张一行为同时符合数构成要件下，才有择一重罪处罚的问题。“因为想象竞合犯是可以分别同时符合数个罪的犯罪构成的，否则，对想象竞合犯就不存在可选择从一重处罚的问题。”（林亚刚《论想象竞合犯的若干问题》）如果在想象竞合犯触犯的数个罪名中,最重的那个罪被赦免,那么其他罪是否还要进行处罚? 同一行为所触犯的两个罪名均为亲告罪,而被害人只对轻罪提起告诉,那么被告人是否构成犯罪? 在重罪不被追究的时候,对被告人就无由追究其行为所触犯的轻罪的罪责。轻罪的法定刑中有附加刑,而重罪的法定刑中没有附加刑,如果想象竞合是实质的一罪即重罪,则在最终确定的法定刑中没有轻罪法定刑存在的余地,那么轻罪的附加刑就不能得到适用，所谓的轻罪封锁功能就丧失了。再说，想象竞合作为实质一罪，只能择一重罪处断，不能择一重罪从重或加重处罚，也不能维持轻罪最低刑的封锁作用和保留轻罪的附加刑。以上都是想象竞合是实质一罪的痛点。
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