温跃：罪数（竞合）论/温跃(47)
4.17.5朝鲜刑法中规定:“同时审理数个犯罪的时候,对每个罪行分别定罪后,依照规定被告人所犯罪行中法院认为是最严重罪行的条款,判处其中规定的最重的刑法”。朝鲜刑法对于想象竞合犯主张择一重罪从重处罚。需要注意的是奥地利、瑞士和朝鲜刑法不仅对于想象竞合犯，而且对于实质数罪也主张择一重罪加重处罚或从重处罚。换句话说，他们用择一重罪加重或从重处断替代了数罪并罚规则。其实，数罪并罚规则也是在重罪之上加重处罚，与择一重罪加重处罚实际量刑上有时差异并不大，只是择一重罪加重处罚使得法官的自由裁量权更大一些。择一重罪从重处罚其量刑显然低于数罪并罚规则的结果。
4.17.6日本刑法第5 4条规定:“一个行为同时触犯二个以上的罪名,或者作为犯罪的手段或者结果的行为触犯其他罪名的,按照其最重的刑罚处断。第四十九条第二项的规定(两个以上的没收,应当并科),也适用于前项情形”。
4.17.7我国刑法学界泰斗马克昌教授表示从一重重处断原则比较符合想象竞合犯的实质和特征,值得我们学习和运用,他讲到:虽然想象竞合犯只有一个行为,但是造成了多个危害后果,损害了多个客体,对其的处罚也要遵守罪刑相适应原则,在这方面,我们可以学习瑞士的刑法。（马克昌著:《比较刑法原理》）
4.17.8我认为对于一行为造成的数个法益侵害，完全取决于立法者的立法行为，如果立法者对于这一行为给予一个罪名，行为人就只触犯一个罪名，侵害一个法益；如果立法者从不同角度给予这个行为两个罪名，从行为后果中区分出两个法益，行为者就触犯了两个罪名，侵害了两个法益，尽管行为者只是实施了一个行为。一个行为究竟侵犯了几个法益，产生了几个行为后果，完全是由立法者的立法行为，罪名设置行为决定的。在一行为产生数结果，特别是数结果的危害性不是行政犯的法规规定的，而是自然犯的结果时，比如一枪一死一伤，如果仅仅择一重罪处罚，使用故意杀人罪处断，忽略不计故意伤害或过失导致的伤害结果，那么也会导致不公。毕竟这种忽略不计不是像共罚行为那样能够得到社会共识的谅解而不罚。因此，想象竞合犯采取择一重罪处断确实会违背社会共识，需要调整。但如果采取数罪并罚规则，使得一行为由于立法者从不同角度的刑法规制产生了数罪，换句话说，行为人是否触犯数罪不是因其行为决定的，而是由立法者是否从不同角度设置罪名决定的，这对一行为人来说也是不公。因此，我建议对于想象竞合犯原则上不适用数罪并罚，而是择一重罪从重或加重处断，同时采纳被排斥的罪名量刑下限封锁作用和轻罪附加刑。当然，这种选择也会导致法官自由裁量权过大。
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