温跃：罪数（竞合）论/温跃

温跃：罪数（竞合）论/温跃(49)
【案例】日本判例认为是牵连犯的主要例子有,侵入住居与放火(大判明43·2·28录16·349)、侵入住居与强奸(大判昭7·5·12集11·621)、侵入住居与杀人(前列最决昭29·5·27)、侵入住居与伤害(大判明44·11·16录17·1989)、侵入住居与窃盗(大判明45·5·23录18·658)、侵入住居与强盗(最判昭23·12·24集2·14·1916等)、不退去与伤害(大判大4·4·29录21·444)、使用伪造的私文书与公正证书原本不实记载(大判明42·11·25录151667)、公正证书原本不实记载与使用不实记载的公正证书原本(大判明43·1.20录16·23)、公正证书原本不实记载与行使不实记载的公正证书原本和诈欺取财(最决昭42·8·28集21·7·863)、伪造私文书和使用伪造的私文书(大连判明42·2·23录15·127)、伪造私文书及使用伪造的私文书与诈欺取财(大判大4·3·2录21·221)、伪造有价证券与使用伪造的有价证券(前列大连判明42·2·23)、伪造有价证券与行使伪造的有价证券与诈欺得利(大判明43·11·15录16·1941)、伪证与诈欺取财(以诉讼诈欺为手段)(大判大2·1·24录19·39)、教唆伪证与诈欺得利未遂(以诉讼诈欺为手段)(大判大5·5·29录22·833)、监禁与恐吓未遂(大判大15·10·14集5·456)、妨碍业务与恐吓取财(大判大2·11·5录19·1114),损坏查封的标记与窃盗查封物(大判明44·3·23录17·453)、以获取赎金为目的进行诱拐与要求赎金(最决昭58·9·27集37·7·1078)等。(大塚仁《刑法概说（总论）》P428-429)

5.1.2 最早提出牵连犯问题的是德国刑法学家费尔巴哈。费尔巴哈受命起草1824年《巴伐利亚刑法典（草案）》。该部法典的规定，“犯罪人（1）以同一行为违反不同的刑法规范，或者（2）确以不同的行为实行了不同的犯罪，但这一行为仅是重要犯罪的手段，或是同一主要犯罪的结果，应视为附带的情形，可考虑不作为加重情节，只适用所违反的最重罪名之刑。”

5.1.3 在费尔巴哈看来，两种情况下适用数罪并罚是不公平的，其一是：一个行为触犯不同的刑法罪名，表明立法上从不同角度设置罪名禁止这一行为，但行为人只应该受其中一个较重的罪名惩罚。其一指的是想象竞合犯和法条竞合犯。其二是：为了实施一个犯罪，其手段或结果触犯另一罪名。比如，为了诈骗而伪造公文。再如，“盗窃财物时将保险箱毁损的”是数行为，不是一行为，这是典型的牵连犯。牵连犯两个行为触犯两个罪名，为何仅仅以其中一个较重的罪名定罪处罚而完全忽视其行为触犯的另一个罪名？费尔巴哈认为触犯的另一个罪名“应视为附带的情形，可考虑不作为加重情节”，手段、方法触犯的罪名是否都应该忽略不计？如果手段方法极其残忍，社会危害性大于目的行为，只以手段方法触及的罪名定罪处罚，而忽略不计目的行为造成的社会危害？这种两选一的定罪处罚方式是否合理？公平？人道？其实费尔巴哈没有说太多，甚至我认为他都没有想太多，他可能觉得在目的和手段之间选一个行为惩罚从而宽恕行为人是理所应当的，彰显法治的宽厚和仁慈。

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