温跃：罪数（竞合）论/温跃(5)
3.3 下面我们来看看国内外立法和学者们是如何给法条竞合下定义的。
3.3.1法条竞合又可被称作非真正竞合或称不纯正竞合、假性竞合,数个法条仿佛相互竞争,但最终仍仅适用其中的一个犯罪构成要件,而其他的法条根本无任何效力,均被排斥。德国有学者主张,被排斥的构成要件,在规范评价上,根本不能有丝毫作用,甚至应视其根本未被侵害,未被该当。参见柯耀程:《刑法竞合论》（元照出版社2000年版,第105页）。换言之,数个法条之间的竞合关系只是一种表象、一种假性的竞合关系而已。我认为法条竞合是假性竞合，实际上只适用特殊法，一般法构成要件根本没有被触犯。因此，说法条竞合是一行为触犯、符合数构成要件或触犯数罪名是错误的。法条竞合仍是单纯一罪,数个法条之间仅是貌似“吻合”。我认为适用特殊法，排斥一般法，谈不上特殊法能够全面评价，从而排除一般法。也谈不上一般法不能全面评价而才适用特殊法来全面评价。在法条竞合情形下，适用特殊法，是立法者的意图，否则立法者就没有必要设置特殊法了。谈不上这时适用特殊法是因为特殊法比一般法更加符合全面评价。完全是扯谈！
3.3.2德国学理一般认为, 竞合包括真正竞合与非真正竞合。真正竞合是指行为人触犯了数个不能相互排除适用的罪名,又可分为同一行为触犯数罪名的想象竞合与数个独立行为触犯数个罪名的实质竞合。非真正竞合是指行为虽然外观上符合了数个构成要件,但适用其中的一个法条,即可排除其他法条的适用。非真正竞合实际上就是法条竞合。李斯特认为,发生法条竞合时,“如果数个被违反的法规,对其中的一个应处罚的行为适用一个法规即足以判定排除其他法规的适用,当然只能适用该法规”。（弗兰茨⋅冯⋅李斯特:《德国刑法教科书》）李斯特主张由于其他法规在法规的竞争中被排除出局,所以并不存在“数个法规的竞合”,“法规竞合”这个称谓本身“完全具有欺骗性”。
3.3.3冯亚东教授认为,重法优于轻法是处理法条竞合问题的一般原则。其所依据的主要理由是罪刑相适应原则。他认为,一般来说,立法者之所以要在一般法条之外再设置特殊法条,是因为特殊法条相对于一般法条而言应当更具有社会危害性,因此其刑罚应当重于或者至少不轻于一般法条规定的刑罚。但是在我国刑法中,有些特殊法条的刑罚却轻于一般法条的刑罚,如果适用特殊法条会与罪刑相适应原则相抵触,因此对于法条竞合,应当从重选择,以使之符合罪刑相适应原则。（冯亚东:《论法条竞合的从重选择》,载《法学》1984年）我认为冯亚东教授的说法是1984年，是早年严打的背景，就不奇怪了。冯亚东教授的这个观点后来被张明楷教授等人几乎全盘照搬过去了。
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