温跃：罪数（竞合）论/温跃

温跃：罪数（竞合）论/温跃(50)

5.1.4 不少学者认同费尔巴哈的宽厚和仁慈，主张对牵连犯不数罪并罚。“之所以对牵连犯按一罪处理，是因为考虑到手段行为与目的行为或原因行为与结果行为之间在经验法则上常常存在一种伴生关系。”（大谷实：《刑法总论》）
“犯罪行为人之目的仅欲犯一罪，只因其实施之方法或因其实施之结果触犯其他不同罪名，就行为人心理上之恶性程度而言，与本欲犯数罪之情形究不同，如作数罪并罚，未免过苛。”（黄村力：《刑法总则比较研究》台湾三民书局1997年版）
“因为相互牵连的数行为存在紧密的联系，通常相伴实施，这反映行为人具有较小的主观恶性和可非难性。目的行为与原因行为是行为人反规范意识的主要指向，手段行为与结果行为相对于主行为来说是一种预备行为、方法行为或维持行为。在这种情况下，行为人主观上虽然具有数个反规范意识，但与并罚数罪下分别形成的反规范意识相比，其在可谴责性上确实具有值得宽宥之处，因而与并罚数罪相比在量刑上理应有所区别。”（王明辉《非并罚数罪研究》）

5.1.5问题是一个人数个行为触犯数个罪名原则上是要受到数罪并罚的，如果数个行为触犯数个罪名只按照一个罪名处罚，不仅放纵了犯罪甚至是鼓励犯罪。比如，一个罪犯强奸了妇女后把受害妇女杀害了，只追究其杀人罪而忽略不计其强奸罪，或只追究其强奸罪而忽略不计其杀人罪，很难取得社会共识，而会引发社会公愤的。如果采取费尔巴哈目的和手段二选一的思路，认定其杀人是为了掩盖强奸的行为，是强奸罪的一个组成部分，换句话说，强奸是目的，杀人是掩盖强奸罪行的手段，甚至在强奸前就考虑好了：强奸完成后就把女人杀了。以目的和手段来理解强奸行为和杀人行为的关系，有何不可？凭什么认为手段行为一定在目的行为之前或之中？而不能在目的行为之后？在强奸过程中杀害妇女才是目的和手段的牵连犯？才能获得二选一的优惠政策？目的行为和手段行为的区分完全是因人而异的，对于有些人来说是手段行为，对另一些人来说可能是目的行为。对一些人来说伪造公文是诈骗的手段，对另一些人来说，诈骗行为是为了验证伪造公文技艺的手段。在一些人看来两个无关联的犯罪行为，在另一些人看来就是手段和目的之间的关系。手段和目的，完全是人为的设置，一人犯数罪，只要其把其中一些犯罪行为解释成另一些犯罪的手段或方法，就可以借助牵连犯的择一重罪处罚原则而使得手段、方法行为触犯的罪名都忽略不计了？谁说手段、方法都必须是有效的？必然途径或结果？为了强奸一个女子，使得其不敢反抗，犯罪人可能把旁边一个无辜的人杀了，杀人成了强奸的恐吓手段，杀人罪与强奸罪是牵连犯吗？要求牵连的手段与目的行为之间具有“必然的”因果关系？强奸不一定都要杀人，因此杀人行为与强奸行为不是牵连关系？盗窃枪支与杀人之间也不是必然的因果关系，因此，盗窃枪支后用盗窃的枪支杀人也不是牵连犯而该数罪并罚？那么伪造公文与诈骗之间也不具有必然的因果关系，诈骗也不是必须伪造公文的，凭什么认为伪造公文后诈骗是牵连犯而择一重罪处罚？

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