温跃：罪数（竞合）论/温跃

温跃：罪数（竞合）论/温跃(51)

5.1.6 德国的普珀教授认为“除了马戏团演员外很少有人同时做内容不相关的事情。实施犯罪时往往通过一个甚至几个身体上的动静实现，这将是用一个或者其它两个为了同一目的手段实现目标的形式。”如果以犯罪人的真实想法来认定目的行为和手段行为，那么盗窃枪支后用盗窃的枪支杀人就是目的和手段关系，就是牵连犯。换句话说，数行为触犯数罪名的犯罪，很难排除行为人主观上没有牵连的意图，即使行为时没有牵连，在诉讼时也会宣称具有牵连意图，而很难证伪这样的意图。如果不以行为人对行为的目的和手段的主观想法作为认定目的和手段的标准，那么所谓的客观说主张的必然性、因果性都会导致荒谬不堪的结果。最典型的牵连犯的范例伪造公文进行诈骗活动，就不存在必然性和因果关系。由此可见，主张目的和手段认定客观说的学者最后不得不搞出个“通常性质说”来进行理论特设：即大多数情形下，犯罪分子会伪造公文进行诈骗活动，所以，伪造公文与诈骗行为是手段和目的关系，因此成立牵连犯，择一重罪处罚。但大多数情形下，犯罪分子不会偷枪来杀人，因此，偷枪的犯罪行为与杀人行为不是手段和目的关系，不成立牵连犯，需要数罪并罚。

5.1.7 有学者努力为牵连关系寻找数行为间的“紧密关系”：“行为人为方便抢劫银行而事先盗窃他人的车辆。从行为人的角度看，盗窃汽车确实是抢劫银行的一种手段，但基于规范限制因素的考量，该种情形下的盗窃与抢劫只是偶然地发生关联，不属于一种紧密的伴生关系。行为人为了诈骗保险金而实施放火、杀人等行为，其数个行为间的联系也较为松散，并没有形成一种能够使行为人责任程度有所降低的手段目的关系。行为人以取财为目的而盗窃他人的皮包，后发现皮包中有一支军用手枪，便将该手枪非法占有。在该案中，行为人只具有盗窃普通财物的故意，并无盗窃枪支的故意，也没有将非法占有枪支作为盗取财物的一种手段。因此，其盗窃财物的行为与非法持有枪支的行为之间也是一种偶然的先后关系，并未表现出紧密的“牵连关系”。” 我认为牵连关系研究中主张前后行为是“紧密的伴生关系”是荒谬的，伴随犯作为共罚行为的一种是可以接受的，但要求牵连犯具有伴随犯的特征是错误的。“没有形成一种能够使行为人责任程度有所降低的手段目的关系”的说法是荒谬的，因为首先要判断出具有牵连关系，然后才能降低行为人的责任承担，不是先判断出行为人的责任程度再判断是否具有牵连关系，这是倒因为果。牵连犯从客观上是给不出判定标准的，从主观上给标准会出现随意性。其实，给予牵连犯优惠待遇是费尔巴哈的主张，就是给予目的行为与手段行为共同触犯两个罪名时，给予一定的宽恕，但目的行为与手段行为的区分本身就是主观标准，不存在客观标准，原因行为与结果行为的区分也不是纯客观标准，因果关系本质上是社会共识的认定，物理世界的因果关系到法律上也可能不与认定是因果关系。因此，牵连犯脱离不了主观标准来认定，所谓主客观相结合的认定，只是折中主义的浅薄。既要符合主观标准又要符合客观标准？对于目的行为和手段行为来说，这是荒谬的。其实，牵连犯多数案例都是目的行为与手段行为时是否给予宽恕的问题。在此只有主观标准，不存在客观标准。

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