温跃：罪数（竞合）论/温跃(53)
5.1.10 各国司法实践中都存在把数行为认定为牵连关系而无法取得社会共识的情形。虽然通常认为伪造公文与诈骗罪之间存在牵连关系,但并不能说明为何盗窃枪支杀人却要数罪并罚。我认为同样是手段和目的之间的牵连关系，伪造公文与诈骗罪认定是牵连犯，而盗窃枪支杀人不承认是牵连犯，要数罪并罚，这里表明是否排除数罪并罚规则的适用，完全是个社会共识问题，给不出理性的界限。
【案例】即使行为人当初没有作为手段、结果而实施其他犯罪的意图,判例也认为是牵连犯。例如,以夜里行奸的目的侵入他人的住居后,窃取了他人财物时,认为是侵入住居罪和窃盗罪的牵连犯(大判大6·2·26录23·134);行为人企图装成强盗威胁家人而侵入了他人的住居后,在屋内产生杀意而杀害了人时,认为是侵入住居罪和杀人罪的牵连犯。
（大塚仁《刑法概说总论》P426）我认为这里杀意的后起的，说侵入住居于杀人之间存在手段和目的的牵连，非常勉强。可见不同的法治环境，社会共识有差异。
5.1.11 目前废除牵连犯最大的障碍是我国现存立法和司法解释中对于涉及目的行为和手段行为的牵连关系数罪的情形，有一些是直接规定择一重罪处罚或择一重罪从重处罚，排除了适用数罪并罚。
【立法例】对同一宗假币实施了刑法没有规定为选择性罪名的数个犯罪行为,择一重罪从重处罚;对不同宗假币实施了刑法没有规定为选择性罪名的数个犯罪行为,分别定罪,数罪并罚。最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》(法〔2001〕8号)
如果理论上废除牵连犯，一律采取数罪并罚，那么如何对待现行立法和司法解释？很多牵连犯的立法和司法解释已经实施多年，司法机关已经习惯了择一重罪处罚或择一重罪从重处罚，改变一个已经实施多年且根深蒂固的司法共识，非常困难。我的看法是在废除了牵连犯概念后，这些立法、司法解释可以归入共罚行为来处理，纳入社会共识的范围。有学者一方面论证牵连犯的特征和判定方式，另一方面又说牵连犯的处罚应该数罪并罚。牵连犯理论的价值就在于排除数罪并罚，如果牵连犯仍然适用数罪并罚，那么区分牵连犯就毫无意义和价值了。高老等主张废除牵连犯，实际上是主张数行为触犯异种数罪一律数罪并罚而不区分出目的行为和手段行为或结果行为的牵连犯作为数罪并罚的例外，换句话说没有必要再去寻找牵连特征和区分牵连犯这个分类了。
5.1.12我认为我国刑事立法中的选择性罪名立法，实质上就是法定的牵连犯，排除数罪并罚规则的适用，按照选择性罪名触犯几个罪名就列举几个罪名，按照一罪以该选择性法条的法定刑处罚。如果刑法没有规定为选择性罪名的数个涉及同一宗假币的犯罪行为，司法解释依然规定作为牵连犯择一重罪处断，而不适用数罪并罚规则。对于不同宗假币实施了刑法没有规定为选择性罪名的数个犯罪行为,分别定罪,数罪并罚。我对于这种根据犯罪对象区分牵连犯和实质数罪的司法解释，有不同意见：在广场上随机枪杀三人，犯罪对象不同，构成三个故意杀人罪或三个危害公共安全罪？（同一行为不同犯罪对象）如果行为人强奸一个女人，然后杀掉另一个女人，数罪并罚；如果行为人强奸了一个女人，然后杀掉了这个女人，择一重罪处罚？（不同行为，同一对象择一重罪处罚，不同对象就数罪并罚）
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