温跃：罪数（竞合）论/温跃

温跃：罪数（竞合）论/温跃(60)
【案例】甲盗窃了价值5000元的财物，在第六年里毁坏了该财物。按照其所盗窃财物的价值，所能适用的法定最高刑是三年有期徒刑。根据刑法第87条有关追诉时效期限的规定，追诉时效期限为五年。因此，甲的盗窃行为由于超过追诉时效而不能被追诉，那么甲就无罪了？不能！因为从民法角度看，尽管甲非法占有赃物六年，但物的所有权仍属于原物主，甲对该物加以毁坏的行为，仍然是对原物主所有权的侵犯，若数额上达到了故意毁坏财物罪的定罪起点，则勿庸置疑，甲的故意毁坏赃物的行为符合了故意毁坏财物罪构成要件。这在日本能被其刑法第254条评价为侵占脱离占有物的犯罪，但在我国该摩托车似乎不是刑法第270条侵占罪的对象，但我们认为，不能绝对排除本犯构成赃物犯罪的可能性。在前行为不能得到处罚的情况下，是完全可能以赃物罪追究行为人的刑事责任的。（陈洪兵《共罚的事后行为论及其展开》）我认为这个案例恰恰说明不能从吸收理论角度来看待，按照吸收理论当吸收法不能适用时，不能转而适用被吸收法。这个案例放入共罚行为范围，根据社会共识来决定是否追究行为人赃物罪的责任。不过，根据中国目前社会共识，我相信控诉机关没空去追究行为人赃物罪的责任。

5.2.12在涉及共同犯罪问题时，放弃“主行为”吸收“从行为”、实行行为吸收教唆行为、帮助行为的“吸收规则”。一个共同犯罪人，既实施了实行行为，也实行了教唆行为或帮助行为，在中国现有共犯立法框架下，只存在是否以“主犯”追究的问题，作为实行犯处理，还是作为教唆犯处理，不影响其作为“主犯”定罪处罚，因为我国现行刑法立法上教唆犯也是可以成立主犯的。在共同犯罪中，如果实行犯也有帮助行为，或教唆犯也有帮助行为，帮助行为的社会危害性只是一个量刑情节给予考虑。这里不涉及数罪并罚的排除问题，也就谈不上哪个行为吸收哪个行为问题。对于共犯区分制的日本，你并不能说正犯行为一定吸收教唆行为，因为在共同犯罪中如果教唆行为发挥的作用大于正犯作用时，日本学者构造了“共同共谋正犯”概念。正犯行为一定吸收帮助犯性行为吗？当帮助行为在共同犯罪中作用更大时，是作为“共同正犯”处理的，而不是被正犯行为所“吸收”。因此，在我国共同犯罪理论或日本的区分制共犯理论中，讨论构造主行为吸收从行为，正犯行为（实行行为）吸收教唆行为、帮助行为等吸收规则，既无价值也无必要。

【案例】甲教唆乙杀害丙，但乙没有去实施杀人行为，几周后甲自己将丙杀害。有学者认为甲的教唆行为独立于其后的杀人行为，可以单独评价，因此可以按照吸收犯处理，依重行为吸收轻行为，实行行为吸收教唆行为，只定一个故意杀人罪即可。我认为这里涉及的是连续犯的问题，连续犯是几个行为触犯同一个罪名。连续犯可以是几个实行行为，也可以是先教唆行为，后采取实行行为；或先提供帮助行为，后实施实行性行为；或先教唆行为，后提供帮助行为，这些行为都触犯同一罪名，作为连续犯按照一罪从重处罚。在这里没有必要用实行行为吸收教唆行为，或实行行为吸收帮助行为，或教唆行为吸收帮助行为来解释。吸收理论在此属于理论冗余，该用奥卡姆剃刀割掉。

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