温跃：罪数（竞合）论/温跃(61)
5.2.13吸收犯的一罪与数罪问题
5.2.13.1 吸收犯是数行为触犯数罪名。因此，有学者认为吸收犯是数罪，实质数罪。因罪与罪之间的“吸收关系”，仅成立吸收罪名的一罪，被吸收罪名因被吸收而丧失独立性。因此，吸收犯和牵连犯都是处断的一罪，或科刑的一罪。
5.2.13.2 我国台湾刑法学者林山田教授认为，一行为在本质上即当然包括另一行为，或者一行为足以吸收另一行为者，则仅论一罪，即为已足，而与通常之单纯一罪无异。林山田教授实际上主张的是行为的吸收，即吸收犯一行为足以吸收另一行为（一行为在本质上即当然包括另一行为）因此，吸收犯是一行为触犯一罪名，是实质的一罪，单纯的一罪，不适用数罪并罚，以吸收罪名定罪量刑，被吸收罪名丧失存在性，忽略不计。
5.2.13.3行为的吸收观脱胎于德国刑法学中的法条竞合理论的“吸收关系”，德国法中把吸收犯看成是一行为触犯一罪名的法条竞合。我上面已经指出行为间的“吸收”仅仅是仿生学的比喻，犹如你吸收了一个西红柿。把行为间的的“吸收”解释成“一行为在本质上即当然包括另一行为”就是想摆脱生物学的比喻困境。一行为如何“包括”另一行为呢？罗翔认为“吸收犯从本质上说是实质的一罪，是一罪之中行为的吸收，是在数行为之中，在行为的观念上，一行为当然地包括他行为，脱逃行为的本质是逃离司法机关的有效监督，而戴在手上、脚上的械具以及监狱的门窗都是司法机关对罪犯进行监管和控制的工具，为了逃离监管而破坏这些设施的种种作为本身就属于逃脱行为的有机组成部分，这些破坏行为与脱逃行为结合在一起构成统一的一个犯罪行为。”（罗翔《吸收犯之再认识》）我们看到所谓的“包括”是指一罪的构成要件包含另一罪的构成要件行为，因此一行为在本质上即当然包括另一行为，从而吸收犯就是一行为触犯一罪名，实质的一罪或单纯的一罪。
5.2.13.4我认为：如果认为吸收犯都是吸收罪名的构成要件包含被吸收罪名构成要件行为，显然不符合吸收犯的大量样本。
【立法例】我国刑法规定的第一百七十一条第三款：“伪造货币并出售或者运输伪造的货币的，依照本法第一百七十条的规定（即伪造货币罪）定罪从重处罚。”这常被作为吸收犯的典型样本。但我们看不出“伪造货币罪”的构成要件中包含有“出售伪造货币罪”和“运输伪造货币罪”的行为。这里并不存在“一行为在本质上即当然包括另一行为”。
5.2.13.5大谷实教授认为,成立不可罚的事后行为要求后行为必须是符合构成要件、违法的行为,并且,事后行为通常应包含在先前行为的违法状态之中,后行为的违法性已经被先前行为所评价。（大谷实:《刑法总论》）当某一个符合构成要件的罪行的不法和罪责内容已包含了另一个罪行或构成要件,并且通过论处前者足以完全评断全部罪行的“非价”(Unwert) 时,两个法规之间即为吸收关系。如在“典型的伴随行为”的场合,伴随行为与主行为相比价值不大,伴随行为的不法和罪责内涵已经被主行为的不法和罪责内涵吸收评价。耶赛克(Jescheck)教授认为,对于吸收关系来讲,“不同的犯罪构成要件不是处在特定逻辑的相邻关系之中,而是处在犯罪学的相邻关系之中”“对于第三人而言,犯罪后行为则仍有因共同犯罪、窝赃和包庇而受处罚的适当的基础,因为,这里缺少的不是犯罪后行为的构成要件的该当性,而是缺少犯罪后行为人的应受处罚性” （汉斯·海因里希·耶赛克和托马斯·魏根特《德国刑法教科书》P1006）, 换言之,吸收关系的理论支持是对数法条的某种实质上或价值上的判断,而非逻辑上的思考。
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