温跃：罪数（竞合）论/温跃

温跃：罪数（竞合）论/温跃(63)

6.1.3继续犯是一罪，排除数罪并罚规则的适用，且追诉时效从行为结束起算。扩展来看，对继续犯可以实施正当防卫。非继续犯则会对后续行为数罪并罚，且追诉时效从行为结束实施起算。继续犯是犯罪行为与违法状态一直延续的情形，没有中断，保持一个时间跨度。这个时间跨度应该多久？或者至少保持多久？几个小时？几天？几个月？几年？立法上没有给出具体时间跨度，理论上也不可能给出具体时间跨度。换句话说，不能说必须达到某个时间跨度，才构成继续犯。当然，如果某个罪名对于行为的延续有最低时间跨度上的要求，否则不构成犯罪，比如，非法拘禁罪在我国就有最低非法拘禁时间上的要求“非法拘禁持续时间超过24小时的”那么，非法拘禁罪这个继续犯就有了具体的最低时间跨度要求。但不能把这个最低时间跨度用到其他继续犯罪名上。比如，持有毒品罪是个继续犯，究竟持有毒品多长时间才成立持有毒品罪呢？显然不能以非法拘禁罪的立法最低时间跨度为准。继续犯的最低时间跨度是个社会共识问题，在具体的案件中由法官根据社会共识来认定，理论上不可能给出一个理性的明确标准来区分是否满足最低时间跨度的要求。正如，在日常生活中，我给你发出一个指令：拿个杯子过来。你不可能拿个水桶过来。因为在社会共识中水桶不是杯子。如果你拿了一个水桶过来，我们说你违反了社会共识。但我们给不出杯子和水桶的具体分界标准：当直径到达多少时就是水桶而不是我们认可的杯子？但这不能否定我们之间对杯子是具有社会共识的。当然，有时立法者也会给出这个时间跨度的最低限，以限制法官的自由裁量权。

6.1.4继续犯理论的最大问题是：如何判断犯罪行为已经结束？这也是区分继续犯与非继续犯的关键。如何区分犯罪行为的延续与行为已经结束而行为产生的违法状态在延续？如果把行为效果继续存在作为行为没有结束对待，那么几乎所有行为都是继续犯。对有的犯罪行为来说，行为与行为产生的违法状态的区别是明显的。比如，张三把李四的电视机偷回家用了半年。张三把李四的电视机偷回家后，盗窃行为就结束了，电视机在张三家的违法状态持续了半年。我们不能说张三的盗窃行为持续了半年，只能说张三盗窃行为的后果（电视机在张三家）的违法状态持续了半年。再如，张三把李四非法拘禁在张三家里半年。究竟是张三非法拘禁的行为持续了半年？还是张三非法拘禁行为的后果（李四被拘禁在张三家里）的违法状态持续了半年？李四被非法拘禁在张三家里究竟是张三非法拘禁行为的违法状态后果，或是张三非法拘禁行为本身？既是行为违法后果也是行为本身？学术界一般认为是行为本身，即非法拘禁罪就是行为本身一直延续着，没有中断，即张三在半年里一直对李四实施着非法拘禁行为，并把非法拘禁罪作为继续犯的典型罪名。

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