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温跃:罪数(竞合)论/温跃(66)
比如,遗弃罪的遗弃行为究竟是继续犯还是状态犯?有学者主张持续性地不赡养父母,导致年迈的父母一直在外依靠乞讨度日的,可以认为“不作为”的行为一直在持续,因此,遗弃罪是继续犯。但把一个婴儿抛弃的行为是状态犯还是继续犯?如果认为父母实施弃婴行为后,弃婴处于违法状态的延续中,而不是弃婴行为一直在延续,那么,遗弃罪就是状态犯或即成犯。
比如,通常认为诽谤行为是状态犯或即成犯,但网络上持续的诽谤行为是可能的,只要诽谤的帖子没有删除,就一直进行持续的诽谤行为。因此,有学者认为网络诽谤行为是继续犯。同理,网络侮辱行为也是继续犯。
比如,持有型犯罪通常被看成是继续犯,尽管有些持有型犯罪本身是轻罪。因此有学者批评道:贩卖一吨海洛因的,超过二十年通常不应再被追诉,但非法持有毒品罪属于继续犯,则意味着行为人捡拾10克海洛因后在家藏匿二十年的,反而未过追诉时效,这也明显不协调。类似的情形还有:以故意杀人罪为例,超过二十年通常不再追诉,但窝藏杀人犯二十年的,反而未过窝藏罪的追诉时效,这些学者认为这不符合比例原则。我认为持有行为符合继续犯对于行为在一个时间跨度内一直延续的要求,因此,持有型犯罪作为继续犯不违法法理。但持有型犯罪一般量刑较轻,盗窃或抢劫到毒品后,持有毒品的行为构成持有型犯罪。其实,持有毒品是盗窃毒品或抢劫毒品犯罪后的违法状态,盗窃毒品或抢劫毒品犯罪是状态犯、即成犯。持有型犯罪实际上是把违法状态作为违法行为进行处罚,因此相比之前的犯罪行为,持有型犯罪处罚较轻,但追诉时效较长,从持有行为结束起算追诉时效。由于持有型犯罪处罚较轻,如果把持有行为作为状态犯、即成犯处理,从持有行为开始实行计算追诉时效,那么大多数持有型犯罪都会超过追诉时效而不得追诉了。何况,持有行为确实符合继续犯对行为在一个时间跨度内延续的要求,因此我认为不能以持有毒品罪追诉时效长于盗窃毒品或抢劫毒品罪的追诉时效,就否定持有型犯罪是继续犯的合理性。

6.1.7我认为继续犯是一罪,作为一罪处理而不适用数罪并罚规则,没有争议,但如果否定是继续犯,认定是状态犯,那么就会出现前行为结束,后续行为(情形)构成触犯新的罪名,而两罪数罪并罚问题。换句话说,继续犯本身没有能否排除数罪并罚的理论争议,但是否认定为继续犯,涉及数罪问题,且涉及数罪并罚问题。因此,一行为在犯罪中是否结束?如何判断行为在犯罪过程中是否结束?是继续犯能否排除数罪并罚适用的关键问题。

6.1.8我认为从追诉时效角度看,否定非法占有物的行为延续,而认定其为违法状态延续,对于人的非法控制状态看作是行为的延续,作为继续犯处理,体现了人道关怀。即继续犯的制度设计不是出于能够区分犯罪行为延续和违法状态的延续,而是针对犯罪对象是人的情形下,对人的非法控制或非法对待视为犯罪行为继续,给予追诉时效的延续。用延续追诉时效制度来促使非法拘禁的犯罪人尽快解除受害人的违法状态,把受害人解救出困境,因此,即使是违法状态延续,也视作为犯罪行为延续。在重婚罪上,继续犯制度也是促使行为人尽早结束重婚的违法状态,因为把这种违法状态视为重婚行为一直在延续,从而延续了追诉时效。拐卖儿童行为视为行为延续的继续犯,从而使得追诉时效得以延续;收买被拐卖儿童行为视为行为延续的继续犯,从而使得追诉时效得以延续;虐待行为视为行为延续的继续犯,从而使得追诉时效得以延续;遗弃行为视为行为延续的继续犯,从而得以追诉时效的延续;持有型犯罪行为视为行为延续的继续犯,从而得以追诉时效的延续;网络诽谤行为作为继续犯,从而促使行为人尽早删除诽谤的帖子。绝大多数不涉及人身权利的犯罪行为作为状态犯处理,给予追诉时效的限制。


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