温跃：罪数（竞合）论/温跃

温跃：罪数（竞合）论/温跃(67)

6.2 连续犯
6.2.1 连续犯的概念最先是由中世纪的法律实践家提出来的。由于当时对犯罪竞合实行极其严厉的并科制度。通过对各种犯罪实质竞合的研究，概括出一些不应该实行并科的情况（如Farinaccio就明确提出，只有“在单个盗窃行为是针对不同对象在不同时间内实施时”才能适用并科原则，而“当某人在同一时间内连续多次盗窃东西，因为被视为一个犯罪时”，或者“当某人在不同时间内在用一地方连续多次未中断地实施盗窃行为时”都不能适用并科原则。例如，某人同一晚上偷了两个车上的汽车收音机。

6.2.2 蔡墩铭教授认为：“所谓连续犯，是指基于同一或者概括的犯意，连续实施数个独立的犯罪行为，触犯同一罪名的犯罪形态。连续犯者，就其外形观之，系有二个以上之独立犯罪行为，本可成立数罪，只以出于一个犯意之发动，基于主观主义之理论，法律以拟制规定论以一罪。”（蔡墩铭主编: 《刑法总则论文选辑》(下)）

6.2.3有学者认为：连续犯的“这些支配数个危害社会行为的数个具体犯罪故意在性质上完全一致，属于同一种故意，即同属于刑法所规定的某种犯罪的故意。第二，行为人数个性质同一的犯罪故意，必须源于其连续实施某种犯罪的主观意图。这是构成连续犯的决定性要素之一。所谓连续意图，是指行为人在着手实施一系列犯罪行为之前，对于即将实行的数个性质相同的犯罪行为的连续性的认识，并基于此种认识决意追求数个相对独立的犯罪行为连续进行状态实际发生的心理态度。”
我认为连续犯的本质就是单独构成犯罪的数个危害行为触犯同一罪名，至于连续犯事前是否具有连续实施某种犯罪的主观意图是无关紧要的，是否具有实行的数个性质相同的犯罪行为的连续性的认识也是无关紧要的。有学者试图从存在“连续实施某种犯罪的主观意图”和“实行的数个性质相同的犯罪行为的连续性的认识”来为连续犯拟制成一罪寻找到主观主义刑法观的法理依据。在我看来这是不必要的，和迂腐的动作。单独构成犯罪的数个危害行为触犯同一罪名构成同种数罪，连续犯本质上属于同种数罪，但连续犯理论的构建从中世纪时起就是为了避免极其严厉的并科制度，排除数罪并罚规则的适用，因此，或者同意同种数罪不数罪并罚，或者把同种数罪拟制成一罪而逃脱数罪并罚规则的适用。为了把同种数罪拟制成一罪，有的学者就深挖“连续实施某种犯罪的主观意图”和“实行的数个性质相同的犯罪行为的连续性的认识”作为同种数罪拟制成一罪的根据，从而避免数罪并罚规则的适用。我反对这种迂腐的主观主义思路，完全没有必要把连续犯拟制成一罪。我认为直接承认连续犯就是同种数罪，同种数罪是数罪不是一罪，同种数罪不适用数罪并罚规则。在同种数罪不数罪并罚时，就没有必要区分连续犯了，除非认为相隔时间长的同种数罪应该数罪并罚，那么就有必要区分连续犯和非连续的同种数罪了。

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