温跃：罪数（竞合）论/温跃

温跃：罪数（竞合）论/温跃(7)

3.3.5我认为特殊法的特殊性在于对一般法的某个或某些构成要件因素进行了限制和特定化，从而形成特殊法。通常，我们给一个概念增添限制词，相当于增加内涵，缩小外延，形成一个种概念，与原概念形成从属关系。比如，白马与马是从属关系，一动物如果是白马，那一定是马。即符合白马的构成要件，一定也符合马的构成要件。你能称呼这个动物为“白马”，就一定能够称呼这个动物为“马”。但很多人没有意识到在生活中给一个词添加限制词不都是形成从属关系的，比如，给“人”这个词添加限制词“死”，形成的“死人”概念与人这个概念就不是从属关系，不能说“死人是人”。同理，机器人也不是人。“机器人”“死人”与“人”概念外延之间是反对关系，甚至是矛盾关系，绝不是相容的从属关系。在内塔尼亚胡政府看来，巴勒斯坦人就不是人。由此可见，限制词和特定化不一定都产生概念外延上的从属关系。刑法学法条竞合上的特殊关系就不是概念外延上的从属关系，而是反对关系。

3.3.6 为何德国法中对于从一般法中特定化出来的特别法反复强调其与一般法不相容，不是白马与马的关系，一行为触犯特别法，不触犯一般法。即一个行为触犯了合同诈骗罪并不同时触犯诈骗罪。按照德国法的法条竞合理论，一行为触犯合同诈骗罪时，只能适用合同诈骗罪法条，不能适用诈骗罪法条。这不是特殊法优先的问题，而是这一行为只符合合同诈骗罪的构成要件，不符合诈骗罪的构成要件，法条竞合是假竞合，行为只符合特殊法的构成要件。我国学者喜欢使用“特殊法优先”来表述法条竞合，其实特殊法优先的前提是该行为同时也符合一般法，只不过特殊法优先，所以才适用特殊法，而不适用一般法。按照德国法关于法条竞合的原教旨主义学术观点，法条竞合不是特殊法优先，而是只适用于特殊法，排斥一般法的适用。“数个刑法法规只是表面上相竞合,但实际上是一个刑法法规排除了其他刑法法规(非真正的竞合)。由于只适用这一主要的刑法法规,且被排除的法律并不出现在有罪判决中,用“法条单一”来替代传统的但误导性的表述“法规竞合”,看起来似乎是适当的。从结果来看只有一个刑法法规被适用,虽然初看起来有数个刑法法规可适用。在法条单一情况下,被排除的刑法法规不会出现在有罪判决中,在描述犯罪行为时也不得使用之。” （汉斯·海因里希·耶赛克和托马斯·魏根特《德国刑法教科书》P1008）我认为耶赛克的上述说法表明法条竞合时，不是数法条同时能够适用于一行为，而是只有一个法条能够适用于这个行为。特殊法与一般法时，只有特殊法适用于这一行为，一般法并不适用这一行为，这就表明特殊法与一般法之间不是外延上的从属关系。“特别法排斥一般法”是法条竞合的本质特征，“特别法优先于一般法”这种表述是不准确的，是建立在特殊法与一般法是从属关系或交叉关系的错误观点上的。择一重罪处断的前提是A和B法条同时适用于一行为，或一行为同时符合A罪名的构成要件和B罪名的构成要件，而这正是德国刑法学极力否定的。德国刑法立法和刑法学家都一再对此强调：一行为只符合特殊法构成要件，不符合一般法构成要件。

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