温跃：罪数（竞合）论/温跃(70)
比如，拐骗儿童罪的五年最高刑的法定刑配置,考虑的是拐卖儿童一人的常态情形。连续拐骗多名儿童,根据被拐骗的儿童人数,作为拐骗儿童罪的同种数罪处理，从重或加重处罚，以升格法定刑。
6.2.9陈洪兵教授认为 “一次性拐骗多名儿童,都应根据被拐骗的儿童人数,作为拐骗儿童罪的同种数罪并罚处理”这里显然是把数行为的同种数罪与一行为的同种罪名的想象竞合犯混淆了，且同种罪名的想象竞合犯不该适用数罪并罚。
【案例】如果某人在一次谈话中劝说五人作伪誓,这五个教唆行为构成想象竞合犯。如果一枪打死数人,用一句污言秽语辱骂两个人,通过一个要求使得两个儿童实施不道德的性行为,在数个儿童面前实施一个不道德的行为或一个广告欺诈行为损害两个被害人,同样会存在想象竞合犯。我认为同种罪名的想象竞合犯参照连续犯或同种数罪，按照一罪从重或加重处罚。
【案例】甲为了买价值20万元的车，二年内先后四次贪污公款，每次5万元。四次贪污行为彼此独立，并没有紧密的联系，也没有高低轻重之别，按照吸收犯理论无法处理，不存在一行为吸收另一行为的情形。我认为按照同种数罪处罚即可。也没有必要强调是一罪的连续犯，不然，二年内先后四次贪污公款是否具有“连续性”就需要繁琐讨论了。
6.2.10集合犯
6.2.10.1李斯特说：“属于法学上行为单数概念的还有所谓的集合犯。它是指出于一个犯罪故意而实施数个行为、科处一个刑罚的犯罪。”（［德］弗兰茨·冯·李斯特：《德国刑法教科书》徐久生译，法律出版社2000年版，第391页）其实，李斯特的这个集合犯的定义，不能与连续犯加以区分。在日本，“集合犯是指构成要件在性质上预定有数个同种行为反复实施的情况，但即使数个行为反复实施，全部被包括在一罪中。”（［日］齐藤信宰：《刑法讲义（总论）》成文堂1991年版第397页）“集合犯是构成要件本身预想有数个同种类的行为。例如常习犯的场合，常习赌博者即使实施数次，赌博行为只能构成常习赌博（第186条第1款）一罪。又营业犯的场合，即使反复实施未经准许的医业行为，仍不过是成立未经准许医业罪一罪。”（［日］前田雅英：《刑法总论讲义》东京大学出版会1996年版第537页）林亚刚教授顺着前田雅英教授的说法进一步说：“集合犯是法定的一罪，这就是说集合犯构成要件性质上，本身预定的是同种行为的反复，数个相同的犯罪行为是法律将其评价为一罪，规定在刑法中的，并不是因为事实上实施了数个相同的犯罪行为，在处断时作为一罪来评价，这正是集合犯与连续犯区别的界限之一。”（林亚刚《论集合犯》）我认为前田雅英教授是想从集合犯罪名的构成要件上寻找线索以证明数行为反复触犯同一罪名按照一罪处罚是合理的，排除数罪并罚是必要的。我相信前田雅英教授的努力是徒劳的，因为从赌博罪、贩卖淫秽书刊罪、非法行医罪的构成要件上不可能找出立法者埋藏的这种理由和根据，所谓集合犯是法定的一罪，确是荒谬的幻觉。
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