温跃:罪数(竞合)论/温跃(71)
6.2.10.2集合犯包括常习犯、营业犯和职业犯。所谓常习犯也称为惯行犯,是指以一定的行为作为常习的犯罪。如常习赌博罪;所谓营业犯是作为构成要件的,是为了营利目的反复实施一定的行为为业的犯罪。如贩卖淫秽书刊罪;所谓职业犯,是指作为构成要件要素的,是不以营利为目的,反复实施一定的行为为业的犯罪。如非医师的违反禁止医业,构成未经准许医业罪。我认为日本刑法学区分常习犯、职业犯、营业犯,无非就是表明数行为排除适用数罪并罚规则而已,实际上都能够纳入同种数罪处理,即数行为连续触犯同一罪名,是数罪但按一罪从重或加重处断,不适用数罪并罚规则。而其中的犯罪人的目的差异或习惯等区分,不影响同种数罪的处断方法。日本刑法学家喜欢细分繁琐化处理。常习犯、职业犯、营业犯的细分没有实质意义,应该用奥卡姆剃刀割掉更要割掉集合犯这个没有必要的中间分类概念以及细分的常习犯、职业犯、营业犯等。
6.2.11德国刑法对连续犯研究很精细,对界定连续行为起决定作用的是故意的单一性(人的行为不法的单一性)。判例要求一个真正的概括故意,该概括故意必须以下列方式包括具有地点、时间、被害人和行为方式等重要特征的行为的整体结果,即具体的行为只是显示为渐次地实现最迟在最后一个分行为。如果行为人将决意理解为利用现有的有利条件从特定的工厂盗窃尽可能多的自行车,则就存在概括故意;如果行为人只是打算实施数个盗窃自行车的行为,盗窃行为的地点、时间和方式仍未确定的,则不存在概括故意。连续行为是一罪。如果具体的行为部分是普通犯罪,部分是结果加重犯,只适用结果加重犯的有关规定:谋杀未遂和故意杀人未遂)。未遂和既遂竞合的,行为以既遂论处。,如果行为构成轻罪既遂、重罪未遂的,应当认为是想象的竞合犯。连续行为的时效始于最后一个分行为结束之时。(汉斯·海因里希·耶赛克和托马斯·魏根特《德国刑法教科书》978)我认为德国刑法把连续犯看作行为单一,作为同种想象竞合犯中处理的,排除适用数罪并罚规则。但其对数行为的“概括的故意”的要求,会很烧脑,不如直接处理成同种数罪按照一罪从重或加重处断,更加简洁明快。
6.2.12 在意大利,“基于同一犯罪意图的数个作为或不作为,即使在不同时间,实施多次触犯同一规定或不同规定的人”,是连续犯。对连续犯应按形式的犯罪竞合处罚,即按“数罪中最重之刑加重三分之一”处罚,排除适用数罪并罚规则。1974年以后,由于异种数罪的实质竞合也可能作为连续犯来处理,行为的主观方面就成了决定多个行为是否构成连续犯的唯一标准。这种标准要求行为的主观方面必须能更合理地解释连续行为最初的联系,并且能用统一的犯罪目的来说明为什么对连续犯应承担较轻的责任。只有多个犯罪不可能是“连续的”并明显与最初犯罪意图不相容时(如在实施盗窃行为后,因偶然的机会又实施了强奸行为),才能排除连续犯;其他情况,即使明显构成独立犯罪,也按连续犯处理。现在看来,由于司法实践对限制加重处罚原则的偏爱,关于连续犯的规定正在取代有关(采用并科原则处罚)实质的犯罪竞合的规定。即使审判数罪中每一个犯罪的法官都没有适用关于连续犯的规定,并对各罪分别判处了相应的刑罚,执行法官也可根据具体情况来认定数罪间是否荐在连续关系。如果数罪间具有连续关系,且原审法官并未否定过这种关系或形式的犯罪竞合,执行法官就可以根据刑法典第81条规定的标准来重新确定刑罚(刑事诉讼法典第671条1)。在连续犯的范围扩展到实质的异种数罪党合后,构成连续犯的各罪在法定刑性质和种类上的冲突,就成为经常出现的问题。((杜里奥《意大利刑法学原理》P413-P424)我认为意大利刑法异种数罪的实质竞合也作为连续犯来处理, 在连续犯上走得太远。这都是白左的轻刑化思维和运动惹得祸。
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