温跃：罪数（竞合）论/温跃(72)
7.包括一罪与共罚行为
7.1 包括一罪
7.1.1 在实施了相当于同一构成要件的数个行为时,只要这些行为之间存在密切的关联性,而且可以视为是指向同一法益侵害的行为人的一个人格态度的体现,就可以包括地进行一次的构成要件性评价(团藤·第441页)。这称为包括的一罪(广义)。(包括一罪)规定:“即使是触犯同一罪名的
数个行为,从时间及场所的接近、方法的类似、机会的同一、意思的继续及其他各行为间的密切关系看,认为把其整体作为一个行为来评价是相当的时候,把其包括起来,作为一个罪处断。”
7.1.2 我认为日本学者提出的“包括一罪”实际上是共罚行为的另一种表达，以数个行为之间存在密切关联性或“一个人格态度的体现”把本来触犯的数罪按照其中一个罪名处断，不适用数罪并罚规则。包括的一罪并没有给出“密切关联性”或“一个人格态度的体现”的判断标准，而是用一种含糊的说法来解释司法实务中已经存在的社会共识，即一些触犯罪名的行为是可以忽略不计的，不需要惩处的，可宽恕的。或者说一些罪名是可以“被吸收”的。从而排除适用数罪并罚规则。其实牵连犯理论也是这类思路，似乎给出了牵连关系的各种判断方法，从而排除数罪并罚规则的适用，但无法掩盖大量具有牵连关系的数行为之间仍然被数罪并罚。
7.1.3 以“完成一个犯罪为目标”,在“同一机会”实施的数个行为,应该被解释为包括一罪,例如,以杀人的目的,数次用刀捅被害人的身体致其死亡时,不能认为每次捅刀都分别是杀人未遂罪(第203条),由最后捅的一刀成立杀人既遂罪(第199条),而应该把全体包括在一起,理解为一个杀人既遂罪。而且,以上述手段完成了杀人罪之后,行为人认为被害人还未死,又立即继续用刀捅其尸体时,其行为也不应视为损坏尸体罪(第191条),使其包括在杀人罪之中是妥当的。我认为上述日本学者把徐行犯或连续犯纳入包括的一罪处置了，从而排除数罪并罚的适用。
7.1.4 各行为之间存在相当的时间、场所的间隔时,原则上不能作为一罪,只是,在这些行为之间存在作为以完成某犯罪为目标的行为人的一个人格态度的表现的明显联系时,并非没有可以视为包括一罪的余地。被告人等在6月至10月期间,在东京和桦太五次试着毒死同一被害人,对此事案,大审院的判例认定为一个杀人既遂罪(大判昭13·12·23集17·980 [杀害日大生事件])。我认为日本法院为了避免数罪并罚，扩充包括一罪，真是拼了。不过这里是既遂“吸收”未遂的案例，可以纳入连续犯或同种数罪来处理。
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