温跃：罪数（竞合）论/温跃

温跃：罪数（竞合）论/温跃(74)

7.1.9 前田雅英教授认为：包括的一罪是指不属于法条竞合却被评价为一罪的情形的总称。（前田雅英:《刑法总论讲义》(第6版)）山口厚教授认为：虽然存在复数的法益侵害事实,但能适用一个法条对之进行包括的评价的场合,称为包括一罪;（山口厚:《刑法总论》(第3版）我认为前田雅英教授和山口厚教授都没有说清楚在包括一罪情形下，为何能用一个法条对复数法益侵害事实进行包括的评价？前田雅英教授更加直截了当地宣告不属于法条竞合却被评价为一罪的情形都是包括一罪。换句话说，在前田雅英教授那里，包括一罪就是一个口袋概念，把一罪分为两类，一类是法条竞合，另一类是包括一罪。这里的问题是：面对数罪、复数法益被侵犯、数次符合构成要件，为何能够或应该用一个法条进行评价？用哪个法条进行评价才合适？既然成立数罪，就应该适用数罪并罚，为何在“包括的一罪”的名目下，数罪、数法益被侵害能够用一罪“评价”而排除适用数罪并罚规则？从上述日本学者给出的“包括的一罪”的定义，你无法解释事前事后行为尽管触犯了不同法益，触犯了不同罪名，为何事前或事后行为不可数罪并罚？

7.1.10 在包括的一罪名目下包含有：同质的包括一罪大致有集合犯、接续犯、连续犯、发展犯(也可能包括异质的情形);异质的包括一罪大致有伴随犯(即附随犯)、共罚的事前行为(也存在同质的情形)与共罚的事后行为、混合的包括一罪。（陈洪兵《罪数论的中国方案——包括的一罪概念之提倡》）我认为日本学者没有给出上述同质或异质的包括的一罪该排除适用数罪并罚规则的理由和根据，也没有给出在上述情形下，数罪、数法益被侵害能够用一罪包括地“评价”的理由和根据。上述日本学者仅仅用“包括的一罪”这个术语指称了他们认为不适用数罪并罚规则的一些情形。用前田雅英教授的话就是：“包括的一罪就是不属于法条竞合却被评价为一罪的情形的总称”。换句话说，一种情形，如果不是法条竞合，又被评价为一罪，那么这种情形就称为“包括的一罪”。由此可见，包括的一罪不是一种理论，而是一种称谓，指向一种实际存在的司法现象，即大家都认为这些情形是一罪，但又不是法条竞合的情形。换句话说，在这些情形被评价为一罪上是存在“社会共识”的，上述日本学者没有给出为何用“一罪”来评价的理由和根据，而是发明了一个术语“包括一罪”，用以指称这类情形。由此可见，“包括的一罪”不是一个解释型理论，也不是一个预测判断型的理论，而仅仅是个分类术语，用来指称那些被社会共识认可不适用数罪并罚规则仅仅适用一个法条进行评价的情形（法条竞合除外—前田雅英语）。既然包括的一罪仅仅是个术语和分类的名称，因此，不可罚事后行为的理论根据就不能是“包括的一罪”。不能说：不可罚事后行为之所以不能罚，是因为该行为属于“包括的一罪”，这种说法相当于什么都没有说。因为“包括的一罪”并不能解释事后行为是否可罚，也不能预测和判定事后行为是否可罚。

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