温跃：罪数（竞合）论/温跃(77)
7.1.16大谷实认为：“犯人在盗窃取财之后,即便又实施运输、损坏、消费、销赃等行为,这种行为只要是在当初的犯罪构成要件所预定的范围之内,就不构成新的犯罪。”（大谷实. 刑法讲义总论）陈洪兵教授认为：“状态犯完成后,在法益侵害状态持续期间,只要是在该构成要件已经完全评价的范围内,不另外构成犯罪。例如,盗窃财物后加以毁坏、抛弃的,不在盗窃罪之外构成故意毁坏财物罪。”在此，我们看到陈洪兵教授回到了“构成要件包含说”或“包括的评价”说的立场上了。我认为这里最重要的是如何判断出毁坏、抛弃盗窃的财物是在盗窃罪构成要件“已经完全评价的范围内”？盗窃罪的构成要件包括了盗窃完成后的“毁坏、抛弃盗窃的财物”的行为？立法者在何处给出盗窃完成后包括哪些行为的范围？至于这种预设范围的获得是立法考古学范围，还是根据特定罪名的构成要件推理而得？估计大谷实教授说不清。陈洪兵教授外加期待可能性理论对很多情形下也是不可能说清的。松原芳博的“立法者本来的设想”如何得知？立法者明示？默示？拈花一笑？通过著名学者的顿悟？公理体系的推导？盗窃罪的构成要件究竟包括了盗窃完成后哪些行为？从而不再数罪并罚，只用盗窃罪一罪“包括一下”就完满了？伪造金融票据后的使用伪造的金融票据的诈骗行为是否包含在伪造金融票据的构成要件函盖的行为范围内？
7.1.17 对于数行为触犯数罪名而不予数罪并罚的现象，庄劲教授提出了一套类似于陈洪兵教授的法益角度解释方法。“若多个犯罪构成评价的是对相同法益的侵害,则可以认为此多个犯罪构成对行为的不法评价有重复。若诸罪名评价的法益侵害存在重合,为一罪;若诸罪名评价的法益侵害不存在重合,为数罪。尽管行为侵害多个法益,但各罪名的保护法益若存在重合,则仍只成立一罪。如以伪造的票据作为担保与他人签订合同骗取其财物的,构成票据诈骗罪和合同诈骗罪。前者的保护法益是财产和票据流通秩序,后者的保护法益是财产和合同管理秩序,由于两个罪名的保护法益在财产这一法益上是重合的,故只成立一罪。票据诈骗罪和合同诈骗罪的保护法益并不完全相同,但只要二者有部分保护法益是重合的,二者对行为的不法评价就存在重复,就只能择一罪适用。”“保险诈骗罪和诈骗罪,虽然二者分属刑法分则第3章和第5章,但二者在保护财产法益上是重合的。” （庄劲《机能的思考方法下的罪数论》）
7.1.18 本文前面的想象竞合部分，谈到过重复评价问题。包括高铭暄教授等人的重复评价学说，主要是针对一行为禁止重复评价。而庄劲教授在此谈论的“以伪造的票据作为担保与他人签订合同骗取其财物的”是数行为触犯数罪名，类似与伪造公章进行诈骗活动的数行为。庄劲教授似乎想为牵连犯排除适用数罪并罚规则寻找理论根据。他的路径是：数行为触犯数罪名，但数罪名保护的法益如果有部分重合，“二者对行为的不法评价就存在重复,就只能择一罪适用”，排除适用数罪并罚；如果数罪名保护的法益没有重合部分，就是数罪，适用数罪并罚规则。换句话说，庄劲教授不是以“行为单一”和“行为复数”来区分一罪与数罪，也不是以罪名指称的外延“从属关系”或“交叉关系”来区分一罪与数罪，而是以罪名保护的“法益”之间是否有部分重合来区分一罪和数罪，进而区分是否适用数罪并罚规则。从庄劲教授的路径来看，牵连犯的数行为触犯数罪名，是否适用数罪并罚，不取决于是否存在牵连关系，而是牵连的数罪名保护的法益之间是否存在部分重合的关系，如果存在部分重合关系，就存在重复评价，就择一罪处断，不能适用数罪并罚规则。因此庄劲教授认为是因为票据诈骗罪与合同诈骗罪保护的法益存在一定的交叉，因此属于重复评价，所以才做为一罪处理，而不适用数罪并罚规则。问题是：私刻公章去诈骗，触犯的罪名保护的法益之间看不出部分重合，按照庄劲教授的路径应该适用数罪并罚。 “保险诈骗罪和诈骗罪,虽然二者分属刑法分则第3章和第5章,但二者在保护财产法益上是重合的。”显然是法条竞合问题，庄劲教授给出的不数罪并罚的理由是“二者在保护财产法益上是重合的”，而不是只适用特殊法排除一般法。从法益重合上来判断一罪数罪和是否数罪并罚，还会遇到下面困境：强奸后为了掩盖罪行把受害妇女杀害。通常我国司法操作是以强奸罪和故意杀人罪数罪并罚，但由于强奸罪和故意杀人罪保护的法益都是人身权，按照庄劲教授的路径应该排除数罪并罚，以一罪处断。收买被拐卖的妇女后通常伴随对其的拘禁、伤害、强奸,涉及的数罪名保护的都是人身权法益，即法益上存在部分重合甚至全部重合，按照庄劲教授的路径应该排除数罪并罚，以一罪处断。中国刑法第241条第4款规定,对上述情形进行数罪并罚。陈洪兵教授和庄劲教授都喜欢适用“法益”这个概念来解决问题，由于法益概念富有弹性和模糊性，有时不能解决问题，只是转移了问题。比如，强奸罪与故意杀人罪的法益究竟是否相同？部分相同？侵犯人身权法益的罪名很多，都是重合或部分重合的？都只能择一罪处断而不能适用数罪并罚规则？盗窃罪与破坏电力设备罪保护的法益不同，对同一行为进行评价时，是否属于重复评价？是否该适用数罪并罚？这样庄劲就把典型的想象竞合犯作为数罪并罚处理了。受贿罪的法益是职务行为的不可收买性,受贿者为他人谋取利益而触犯其他罪名的,侵犯新的法益,按照庄劲的观点只有数罪并罚才能实现罪刑等价。但庄劲又提出了“受贿罪的概括情节”来否定或修正自己原先的观点，认为不该数罪并罚，而是纳入该概括情节进行评价。且不谈没有明示“概括情节”中是否包含受贿者为他人谋取利益而触犯其他罪名的,侵犯新的法益，毕竟概括情节不等同于包容犯的立法明示，当庄劲用“法益相容而重复评价”排除适用数罪并罚规则，用法益不相容而不成立重复评价从而适用数罪并罚规则，当遇到受贿者为他人谋取利益而触犯其他罪名的，庄劲又用概括情节标准主张按照受贿罪一罪处罚，从而否定了庄劲自己的重复评价判定标准。
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