温跃：罪数（竞合）论/温跃

温跃：罪数（竞合）论/温跃(78)

7.1.19有学者认为：“如果对于侵害数个法益的行为没有评价完全,或者一个犯罪构成无法完整地评价犯罪行为,那么某一个或几个法益受害的事实就有可能被忽略,罪犯也没有得到应有的惩戒,更有违刑法公正和罪刑均衡原则。”我认为共罚行为，或者说事后不可罚行为就是忽视一些法益，就是对于侵害数个法益的行为没有评价完全,或者一个犯罪构成无法完整地评价犯罪行为，这是正常的。因此，所谓要对侵害法益的行为做完全评价是错误的。事后不可罚行为，前罪构成要件并不包括事后不可罚行为，只是忽略了事后不可罚行为，这是社会共识决定的。用行为无价值论视角看，这就是社会相当性。

7.1.20松宫孝明的观点：“先是暂且地认定为数罪,而是从社会角度来看,仅仅适用一个法条较为妥当的情形。”与我的观点很接近，是否适用一个法条处理，我认为是社会共识问题，包括的一罪本质上是社会共识问题，根本无法给出其他判定标准和理性界限。

7.1.21我认为日本刑法理论中的“包括一罪”包含了太多的内容，不仅包含了集合犯、结合犯、连续犯、接续犯、徐行犯、继续犯、发展犯等按照一罪处罚而排除适用数罪并罚规则，还包含事前不可罚行为、事后不可罚行为。其中包含一行为的（如继续犯），也包含数行为的；即包含同一犯罪对象的，也包含不同犯罪对象的；既包含相同法益的，也包含不同法益的。包括一罪理论几乎没有理论，仅仅说这些“犯”都是一罪（不管是单纯的一罪，还是处罚的一罪或法定的一罪），不适用数罪并罚。包括一罪概念与共罚行为概念实际上本质相同，都是社会共识决定其内涵和外延的。但“包括一罪”的原罪是：学者们试图从“构成要件要素的包含”上解释，或从“包括的评价”上解释，或从立法者“预先设定的事态”上解释，或从“立法者本来的设想”上解释，或从“行为人的一个人格态度的表现”上解释，或从“密切关联性”上解释，我认为都是不成功的，不清不楚的，似是而非的。因此，我建议废除“包括的一罪”概念，以“共罚行为”理论替代。集合犯、结合犯作为法定一罪排除适用数罪并罚规则；连续犯、接续犯、徐行犯、继续犯作为同种数罪按照一罪处理，从重加重处罚；废除发展犯概念，以预备犯处罚前提就是未既遂作为理由，解释行为既遂了不处罚预备行为；处罚未遂时不处罚预备。不同时段的未遂和既遂共存时，只处罚既遂行为，不处罚未遂行为，这是作为连续犯（同种数罪）按照一罪从重加重处罚的规则。

7.2 共罚行为：共罚行为就是一行为或数行为触犯数罪名，根据司法传统、习惯犯或立法、判例表达出的社会共识：以一罪定罪处断，而忽略不计其他行为和罪名。属于共罚行为的有如下情形：事后不可罚行为和伴随犯。我认为可以把立法或司法解释中规定为一罪处断而排斥数罪并罚的牵连犯和吸收犯，纳入共罚行为处理。

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