温跃：罪数（竞合）论/温跃(79)
【立法例】“最高法”于2008年4月颁布了“关于审理非法行医刑事案件的司法解释”，根据该解释第四条，如果行为人在实施非法行医犯罪的同时构成销售假药罪，那么应当将非法行医罪和销售假药罪的法定刑进行比较，在两者中选择一个处罚较重的罪名进行处罚。我认为这种数行为触犯数罪名而立法或司法解释作为一罪处理的情形，纳入共罚行为范围。
7.2.1我国有学者为共罚行为寻找理论根据：“在机能的罪数标准看来,共罚行为之所以能够“共罚”,重要的不是行为之间的主从关系,而是前后行为分别触犯的罪名在不法评价上存在重复,即共罚行为的理论基础是禁止对相同不法内涵的重复评价。因此,相异自然行为触犯数罪名而为一罪的条件是,各罪名的不法评价存在重复,即评价的是对重合法益的同一侵害。若诸犯罪行为均出于侵害同一法益之统一计划,则应评价为侵害该法益之同一进程。如行为人为杀死仇人,先投毒致其双目失明,继而将其杀死的,由于故意伤害和故意杀人的行为均出于同一犯罪计划,且侵害的都是被害人的人身安全,因而只成立一罪。相反,若行为人将被害人打伤,回家后害怕对方报复,于是第二天到被害人家中将其灭口的,由于两个行为并非出于同一犯罪计划,故应成立两罪。前后行为处于侵害法益水平状态的同一进程。亦即,前行为使法益处于持续被侵害的状态,后行为对该法益的侵害程度未能超出前行为。如盗窃财物后又对之毁坏的,毁损行为不过是对盗窃行为法益侵害状态的延续,仍处于对该法益的同一侵害进程。行为人对同一法益主体先实施造成轻度法益侵害的行为,继而产生新的犯意实施造成重度法益侵害的行为。多个行为处于侵害法益递进状态的同一进程。如强制猥亵被害人后临时起意而强奸被害人的,或挪用公款后再起意将该项公款贪污的。”（庄劲《机能的思考方法下的罪数论》）庄劲用“同一犯罪计划，同一侵害进程”为共罚行为寻找理论根据，“共罚行为的理论基础是禁止对相同不法内涵的重复评价。”问题是：（1）如果同一犯罪计划很庞大，是否涉及其中的犯罪侵犯不同法益时都不数罪并罚？（2）如果多个行为处于侵害法益递进状态的同一进程仍属于共罚行为，同一进程是指相同法益？强奸罪与杀人罪能否都包含在侵犯人身权的法益中？强奸后杀人仍然不数罪并罚？法益概念如果犯罪客体概念一样，可以随心所欲地变换范围的大小，想包含什么就包含什么，想排斥什么就排斥什么。
7.2.2共罚行为类似日本刑法学的包括的一罪，但日本的包括一罪毫无根据地假想构成要件上一罪包含另一罪，这是不必要的假设，包括的一罪还假想一罪之所以能够被忽略不计，是因为轻罪不举。上述假设都不必要，共罚行为不是因为其构成要件包含在前罪之中，也不是因为其属于轻罪，共罚行为不适用数罪并罚，按照一罪处断的根据是社会共识。即在共同的法环境下，社会共识认可对某些触犯法条并侵害法益的行为不予处罚。比如，盗窃后的持有赃物的行为不罚。盗窃后转让赃物的行为即使构成诈骗罪，也不数罪并罚。销赃罪主体排除了盗窃行为人。但盗窃后发现赃物是毒品或枪支，贩卖盗窃的毒品或枪支，以盗窃罪和贩卖毒品罪或贩卖枪支罪适用数罪并罚处罚（这里用不着“触犯新法益”来解释，共罚犯就是社会共识的产物，没有理由，是价值选择）。比如，开枪打死一人，对其衣物的损害即使达到损害财物罪的量刑起点，也不数罪并罚。因为社会共识把这种财产损失纳入共罚范围给予宽恕的。伪造货币后，运输伪造的货币或贩卖伪造的货币不数罪并罚。伪造货币与运输货币和贩卖伪造的货币行为之间属于可以宽恕的牵连关系，这里是牵连关系不罚的根据不是目的行为与手段行为的牵连，而是社会共识把这几个行为作为共罚行为宽恕处理了。目的行为与手段行为的牵连关系不能作为排除数罪并罚规则适用的根据，大多数目的行为与手段行为是需要数罪并罚处断的，在个别罪名里，由于在刑事立法和司法实践中达成的社会共识，认可某些目的行为与手段行为排除数罪并罚的适用。在我国，这种社会共识通过司法解释和司法判例和审判传统体现出来，司法人员和社会公众都予以认可，从而形成社会共识。因此，我国有些司法解释对于某些犯罪的目的行为与手段行为明示排除适用数罪并罚，以一罪从重处断。而对有些犯罪的目的行为与手段行为明示必须数罪并罚。因此，从目的行为与手段行为的牵连关系角度是无法建立普遍有效的裁判规则的，这里不存在理性的普遍有效规律，也不存在合理的规则，而只是社会共识产生的不同处置方式。
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