温跃：罪数（竞合）论/温跃

温跃：罪数（竞合）论/温跃(81)

7.2.4 事后不可罚行为
7.2.4.1“事后不可罚行为”是指行为人在实施第一个犯罪之后,为了确保、使用和利用违法所得利益,进而犯下其他的罪行，是指完成犯罪之后，在与该犯罪相随而继续存在的违法状态中通常所包含的行为。此时,后一个行为被称作“事后不可罚行为”。事后不可罚行为是数行为触犯数罪名，但不数罪并罚。在社会共识上，不惩罚后行为，只惩罚侵害法益的基本行为。即只处罚前行为，忽略不计后行为。

7.2.4.2“刑法理论普遍认为，在后行为侵犯了新的法益，而前行为不能对事后行为做包括的法益评价时，则事后行为原则上就是可罚的。”（山口厚《刑法总论》）我认为:按照山口厚教授的法益判定思路，事后行为是否可罚，取决于其是否侵犯了新的法益，如果事后行为侵犯了新的法益，而前行为不能对事后行为做包括的法益评价，则前行为与事后行为数罪并罚;如果事后行为没有侵犯新的法益，则事后行为不可罚。山口厚教授的法益判定思路首先面临的问题是：如何确认事后行为是否侵犯了新的法益?前后行为侵犯的是否同一法益?这是一个容易引起学者们争议的问题，法益实际上是立法者要保护什么的问题，设立一个罪名究竟是为了保护什么法益，往往仁者见仁智者见智。在中国的刑法体系中，刑法分则的不同章节表明了不同的法益，比如，盗窃罪放在侵犯财产罪的章节中，其保护的是财产法益。盗窃枪支弹药罪和私藏枪支弹药罪放在危害公共安全罪章节里，盗窃枪支弹药罪和私藏枪支弹药罪保护的是公共安全。
【案例】甲盗窃他人提包，发现提包中是手枪和子弹然后加以隐藏。甲前行为是盗窃罪，甲后行为则触犯了私藏枪支弹药罪。灵魂拷问是:甲的事后行为是否触犯了新的法益？且不谈不同学者会给出不同答案，陈洪兵教授在其同一篇文章中竟然给出两个相反的答案。“行为人为了窃取一般财物而实际上窃取了枪支、弹药的案件，由于行为人并不明知是枪支、弹药，不能认定为本罪，只能认定为盗窃罪；如果盗窃后非法持有、私藏的，则另构成非法持有、私藏枪支、弹药罪。这种情形下，因为侵犯了新的法益，就不再是共罚的事后行为。”““盗窃他人提包，发现提包中是手枪和子弹然后加以隐藏。原因行为是盗窃罪，其结果行为则触犯了私藏枪支弹药罪。”属于牵连犯的一种。其实，这属于没有侵犯新的法益的共罚的事后行为。”（陈洪兵《共罚的事后行为论及其展开》）由此可见，事后行为是否侵犯了新的法益，不同学者之间看法常常不一，很难形成“共识”。同一学者也会在不同说教中犯糊涂。

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