温跃：罪数（竞合）论/温跃(82)
7.2.4.3除了立法体例的安排表明立法者对法益的归类，学者们容易仁者见仁智者见智外，同一罪名还存在是否保护复合法益的问题，比如，79刑法中贪污罪是放在侵犯财产罪章节的，其保护的法益被归结为保护公共财产所有权。97刑法中，贪污罪放在第八章中，其保护的法益成了公务员的廉价性和国家廉政制度。在这种刑法分则体例安排下，贪污罪是否还继续保护公共财产的所有权呢？是既保护廉洁制度也包含公共财产所有权的复合法益？盗窃枪支弹药罪和私藏枪支弹药罪尽管放在破坏社会管理秩序罪章节中，是否也是既保护社会管理秩序的法益，也保护财产所有权的法益？（枪支也作为财产的一种加以保护?）如果答案是肯定的，那么上述案例“盗窃他人提包，发现提包中是手枪和子弹然后加以隐藏”就没有侵犯新的法益，盗窃了提包是盗窃罪（枪支也是财产的一种），私藏提包中的枪支行为触犯私藏枪支罪，私藏枪支罪是复合法益，既保护社会秩序，也保护财产权，因此，盗窃提包后私藏其中的枪支行为就没有触犯新的法益，不能数罪并罚，只能按照事后不可罚行为处理，或称为共罚的事后行为处理。
7.2.4.4按照山口厚的观点，事后行为没有侵犯新法益就按照事后不可罚规则处理，而不数罪并罚。比如，非法制造枪支弹药，事后藏于家中。私藏枪支弹药罪不是不成立，是因为没有侵犯新的法益而已被前行为做了包括的刑法评价，属于典型的共罚的事后行为。（陈洪兵）如果说非法制造枪支弹药与私藏枪支弹药行为都触犯同一法益，因而不需要数罪并罚，按照事后不可罚行为处理即可，那么甲先实施抢劫行为侵犯财产与人身法益，后又故意杀害他人侵犯人身法益， 是否侵犯同一法益呢？如果认为侵犯的是同一法益，是否不进行数罪并罚呢？显然，不少学者对此不认同且司法实务中并不是按照事后不可罚行为处理的，而是分别定罪然后以抢劫罪和故意杀人罪数罪并罚的。
7.2.4.5按照山口厚的观点，如果事后行为侵犯新法益就不按照事后不可罚规则处理，而是数罪并罚。本犯教唆他人作伪证，伪造、毁灭本犯刑事案件的证据，教唆他人藏匿本犯，或者教唆他人帮助转移、窝藏、销售赃物的，是否构成伪证罪、帮助当事人毁灭、伪造证据罪、窝藏罪、窝藏、转移、销售赃物罪的教唆犯？这些事后行为侵犯的法益是国家司法权，与本犯前行为侵犯的法益显然不同，根据山口厚的事后行为侵犯不同法益观点，应该把本犯的前行为触犯的罪名与上述妨碍司法行为触犯的罪名数罪并罚。
7.2.4.6其实，各国刑法认可本犯亲自实施这些行为不构成犯罪，尽管这些本犯亲自实施这些行为妨碍了司法，侵犯了新法益，与山口厚的事后行为触犯新法益就可罚且该与前行为数罪并罚的理论是冲突的。山口厚的中国门徒们给出的“理论特设”是：不处罚本犯自己作虚假供述的行为，是因为本犯与国家司法权进行对抗，是现代文明国家赋予被告人的本能的防御权。或者说，不能期待行为人不作虚假供述以保护自己，行为人实施虚假供述的行为不具有期待可能性。对于本犯作案后逃匿、窝赃、转移赃物或者毁灭、伪造自己刑事案件的证据，通常也是认为行为人不具有期待可能性。我认为在此，这些学者在山口厚的“新法益”说之外，给出了事后不可罚理论的新的理论特设：期待可能性理论。在此使用期待可能性理论也会出现仁者见仁智者见智的情形，比如，有学者认为不能期待行为人不作虚假供述以保护自己，行为人实施虚假供述的行为是可宽恕的。既然隐藏自己刑事案件的证据因为不具有期待可能性而不可罚，那么，可以认为是一种证据隐藏行为的伪证教唆行为，也同样不具有期待可能性，因而也不可罚。（西田典之∙刑法各论）也有学者认为：“法律虽然不能期待本犯自己不作虚伪供述，但应该能够期待本犯不去实施法益侵害性高的伪证教唆行为，因此，本犯的伪证教唆行为具有可罚性。”（武藤真朗∙司法に对す る罪と共犯）
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