温跃：罪数（竞合）论/温跃(83)
7.2.4.7我认为期待可能性理论中什么内容可期待？本身就是个“社会共识”问题，也许有些社会共同体对“隐藏自己刑事案件的证据不具有期待可能性”具有共识，但不同的法学家们对待是否“能够期待本犯不去实施法益侵害性高的伪证教唆行为”，就很难达成共识。在缺乏社会共识情形下，就不存在期待可能性的判定问题，换句话说，当事后行为侵犯了不同法益时，使用期待可能性理论来挽救不同法益仍然排除数罪并罚规则的适用，从而挽救山口厚教授的“新法益说”的共罚事后行为理论，显然是徒劳的。其实，山口厚教授的“新法益说”不足以判定事后行为是否可罚，换句话说，前行为与事后行为同一法益，也可能适用数罪并罚，前行为与事后行为不同法益，也可能不数罪并罚，换句话说，事后行为是否触犯了新法益，不足以用来判定事后行为是否可罚，不足以用来排除数罪并罚规则的适用。
7.2.4.8我认为完全抛弃山口厚的“新法益说”，也能使用“期待可能性理论”对于事后行为是否可罚进行判断，能够用来说明一些现象，也会无法说明另一些现象。比如，不能期待盗窃的人不持有赃物，因此持有赃物就是可宽恕不罚的事后行为，由此推论出持有盗窃来的毒品不罚“持有毒品罪”，持有盗窃来的枪支，不罚“持有枪支罪”。但盗窃者毁坏盗窃来的赃物是否可期待？很难说。花费很大劲偷来一只名表，把名表扔进大海的行为是可期待的吗？不可期待。那么我们凭什么期待盗窃人盗窃到毒品时扔进大海而不是卖掉毒品？我认为把名表卖掉的行为是可期待的，卖掉毒品也是可期待合理的，以盗窃罪与贩卖毒品罪数罪并罚是否合理？
7.2.4.9盗窃后销售赃物行为不可罚？那盗窃后发现包里有毒品而销售毒品为何要数罪并罚？难道销售毒品不是为了实行盗窃行为的目的吗？使用盗窃来的物品是否属于不可罚是事后行为？盗窃来的包里有一把枪，使用该枪杀人是否该数罪并罚？使用盗窃来的包里的伪币是否该数罪并罚？持有盗窃来的包里的毒品是否该数罪并罚？砸坏盗窃来的手表是否属于毁坏财物罪而要数罪并罚？收买被拐卖的妇女后强奸该女子是否属于吸收犯或牵连犯？是否该数罪并罚？违背该女子意愿而强行发生性关系难道不是收买该女子的目的吗？以手段和目的的牵连理论不是该择一重罪处罚吗？以强奸罪的重行为吸收收买妇女罪的轻行为，或以后行为吸收前行为的吸收犯理论不是只该定一罪吗？
7.2.4.10我认为盗窃后的销赃或持有赃物行为触犯另一罪名时，作为牵连犯或吸收犯都是错误的，事后不可罚行为不存在牵连问题和被吸收问题，也不存在立法者包括的一罪的涵盖后罪问题，而是社会共识不予处罚的问题。不可罚的事后行为的范围是由社会共识决定的，或者说是由社会共识形成的司法惯例或司法解释决定的。盗窃后的毁坏赃物行为是否构成可罚故意毁坏财物罪？盗窃后贩卖赃物的毒品是否构成可罚的贩毒罪？盗窃后持有赃物毒品是否构成可罚的持有毒品罪?盗窃信用卡后使用盗窃的信用卡是盗窃罪还是诈骗罪？还是盗窃罪与诈骗罪数罪并罚?都是一定社会共识的产物，不同的社会里，这些事后行为是否可罚共识不同。立法和司法上是把社会共识转化成立法条文或司法判例，以维护社会共识的延续和立法和司法的行为可预测性。但在一国的司法操作中，对于一些情形作为不可罚行为处理，是有传统、习惯和社会共识的。任何企图从吸收关系、牵连关系、“微罪不举”中寻找不罚的规律、根据和理由的努力都注定要陷入荒谬。只有从社会共识中，从社会成员认可的宽恕和谅解中理解对一些行为的不罚，从而排除数罪并罚规则的进一步适用。对于共罚行为，罪数竞合论只能对不罚现象进行归纳和描述，而给不出通用可预测的规则和根据。在共罚行为上，通过案例和归纳，给出不罚行为的各种情形，以便后来者使用。当然，罪数论也不是都是描述，有时也可以建立一些规则从而用来判断和预测哪些情形下避免数罪并罚规则的适用。比如，如果能够判断出特殊法与一般法的关系时，就可以得出不适用数罪并罚规则的判断和预测。如果能够分别出想象竞合犯的情形，那么就可以判断和预测不适用数罪并罚规则。罪数竞合论的理论功能就在于排除适用数罪并罚规则的各种情形。
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