温跃：罪数（竞合）论/温跃(85)
【案例】2017年8月9日凌晨，被告人谢某某酒后超速驾驶牌号为川B0XXXZ小型轿车在上海市浦东新区建设路振新路路口北约30米处时，未按操作规范安全驾驶，造成小型轿车正面与被害人丁某某驾驶的电动自行车后侧相撞，一审法院经审理认为，被告人谢某某酒后驾驶机动车辆，违反交通运输管理法规，发生重大事故，致一人死亡，负事故全部责任，其行为已构成交通肇事罪。一审法院作出（2017）沪0115刑初3991号刑事判决，被告人谢某某犯交通肇事罪，判处有期徒刑一年六个月。宣判后，检察机关提起抗诉，谢某某到案后供述其知道车下可能有人，但为逃避酒后驾车的处罚而驾车逃逸，谢某某的供述与道路监控录像等证据相互印证，证实其明知驾车反复碾压行为可能发生被害人死亡的结果，但却放任这种结果的发生，因此，应以故意杀人罪追究刑事责任。上海市浦东新区人民法院于2021年9月27日作出（2021）沪0115刑再1号刑事判决，判决：一、撤销上海市浦东新区人民法院（2017）沪0115刑初3991号刑事判决；二、原审被告人谢某某犯故意杀人罪，判处有期徒刑七年六个月。宣判后，被告人谢某某向上海市第一中级人民法院提起上诉，上海市第一中级人民法院于2021年12月29日作出（2021）沪01刑再8号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。
8.徐行犯
8.1徐行犯“是指行为人基于一个犯罪故意，连续实施数个在刑法上无独立意义的举动（动作）或危害行为，这些举动或危害行为的总和构成在刑法。上具有独立意义的一个犯罪行为，因而触犯一个罪名的犯罪形态”（黄京平：《连续犯与相关犯罪形态的界限》）
【例如】投毒杀人,本可以一次完成,但防罪行败露,每次仅投放少量毒药,连续数次,最终致人死亡。从规范意义上看,徐行犯其实只有一个行为,不过是“分为多个动作”完成,而没有必要认为存在多个伤害行为一样。
陈兴良教授认为：徐行行为是指本来可以即时达到预期目的的犯罪，行为人有意采取徐缓方式陆续完成的情形。例如，某甲为毁坏某乙的房屋，今天掀其一瓦，明天拆其一砖，天长地久，日积月累，使某乙房屋倒塌，从而达到毁坏他人房屋的目的”。关于接续犯，陈兴良教授认为接续行为是指犯罪行为是以性质相同的数个举动连续地完成的情形。例如，某甲入室盗窃，在甲房间内窃得一台彩电，又在乙房间内窃得一台电脑，还在丙房间内窃得一台冰箱”。
8.2我认为徐行犯概念和接续犯概念是因为德日把行为与举动加以区分的产物，刑法上的行为不是仅仅指一个自然行为，还包括一组行为构成的刑法行为，即法条罪名上的行为可能是一组行为构成，即所谓的一组举动组成。杀人行为可能是一枪或一刀，也可能是一组行为的组合，比如，复杂的投毒行为或爆破行为。偷税行为也包括一系列假账行为。因此，刑法上的一行为与数行为之区别是在构成要件上加以区分的，比如，强奸行为后，又实施杀人行为，是两个行为，其实强奸行为本身就是一个组合行为，包括暴力威胁加奸淫行为组合成一个强奸行为。我们讨论案例中行为人实施了几个行为，一般是以行为的行为可以归纳成符合几个构成要件的行为。满足一个构成要件，就称之为一个行为。比如，行为人暴力威胁并奸淫了女子，称之为实施了一个强奸行为。徐行犯概念毫无理论意义的原因在于对于实施数个行为构成一个犯罪行为的情形下，比如，数次投毒，最终毒死了受害人，只认定一个杀人行为，不认定为数个行为而数罪并罚。在刑法理论上没有争议，因此，徐行犯概念是无用的。徐行犯的前行为能否作为未遂犯处理？从而与后行为作为既遂犯处理，而数罪并罚？吸收犯理论故弄玄虚，把这种情形称之为既遂吸收未遂规则，由此否定数罪并罚规则是适用。其实，未遂犯的处罚前提就是没有既遂，既遂了未遂犯就不存在处罚的条件。这是未遂犯的定义决定的。如果连续犯都不适用数罪并罚，那么徐行犯不适用数罪并罚就是当然的。其实，徐行犯不数罪并罚是没有争议的，完全是一些学者故弄玄虚制造“术语”而已。如果一系列行为最终出现犯罪的结果是徐行犯，那么强奸罪是否可以看成是暴力和奸淫两个行为组合的简化版的徐行犯？
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