温跃:罪数(竞合)论/温跃(86)
9.发展犯
9.1发展犯是指某种犯罪的实施过程中包含一些本身就可能构成独立犯罪的发展阶段,并且这些犯罪阶段与该犯罪所侵犯的是同一或同类犯罪客体的情况,是指针对同一法益、根据其阶段性的发展形态、被设计为复数的犯罪类型的情形。一般认为,由杀人预备到着手实行再到既遂,杀人预备罪与杀人既遂罪成立包括的一罪,仅以杀人既遂罪进行评价。(张明楷)“由于存在数个行为,侵害了数个法益(不只是侵害法益的危险,还可能造成了伤害结果),作为并合罪即同种数罪并罚,也是完全有可能的。”(山口厚)
9.2我认为所谓的发展犯作为犯罪阶段性的预备、未遂、中止、既遂来分析纳入包括的一罪,而不予以数罪并罚,其实发展犯概念在罪数论中是没有必要的。处罚预备、中止和未遂的前提就是没有既遂,这里不是既遂吸收预备、中止和未遂的问题,也不是既遂包括了预备、中止和未遂的问题,用不着“吸收”理论来解释,也用不着“包括的一罪”标签来解释(实际上包括的一罪根本就没有给出解释,只是一个标签)。包括的一罪实际上是从立法法条内容的角度暗示一个法条的内容包括了另一法条的内容。其实在包括的一罪名目下,几乎找不到这种立法的包括性,既遂概念不包括预备、未遂和中止。犯罪阶段之间不存在“包括”的关系。在发展犯的框架下纳入的是事前的不可罚行为。预备、中止、未遂和既遂不应该设计成复数的犯罪形态处罚。如果不是同一个犯罪过程,前天未遂,昨天未遂,今天既遂了,按照今天既遂处罚,不与前天、昨天的未遂数罪并罚是合理的,山口厚主张要与前天昨天的未遂数罪并罚是荒谬的。其实前天、昨天和今天的行为是连续犯,连续犯按照一罪从重或加重处罚即可。
10.接续犯
10.1陈洪兵教授认为:接续犯作为包括的一罪,要求每次行为都符合构成要件,分多次投毒最终达到致死剂量的,应将多次行为看作一个整体,认定行为人仅实施了一个杀人行为而成立故意杀人罪的单纯一罪。虽然日本有学者将“街头募捐诈骗案”归入接续犯,但应认为由于时间跨度较长,认定为连续犯更为合适。接续犯与连续犯的区别仅在于间隔时间相对较短。(陈洪兵《罪数论的中国方案》)
10.2我认为根本就没有必要区分接续犯和连续犯,他们都是同种数罪问题,我认为对于同种数罪采取排除适用数罪并罚规则即可。日本刑法过于繁琐,区分出太多犯罪形态,很多犯罪形态其实都是排除适用数罪并罚规则的,日本学者最后用“包括的一罪”这种含糊的称呼一统江山。根据行为时间间隔长短区分的接续犯和连续犯,都是排除适用数罪并罚规则的,都是按照一罪处理的,这种分类在罪数论上毫无意义,就是日本学者迂腐地认为根据“本来意义上”区分犯罪的罪数,其实这种区分就罪数论而言也无意义。
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