温跃：罪数（竞合）论/温跃

温跃：罪数（竞合）论/温跃(89)

11.2.5我同样不认为我国刑事立法上大量使用包容犯立法方式是个错误。如果数罪并罚没有25年的上限，如果数罪并罚的结果可能数十年甚至上百年，包容犯的制度设计与数罪并罚的量刑结果差异就会很大，这种情形下说包容犯的大量使用致使数罪并罚制度未能发挥其应有的作用，也许还有一定的道理。在我国现行刑法的数罪并罚制度规定：“有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。” 在我国刑法给予数罪并罚上限的情形下，包容犯设计与数罪并罚之间量刑上没有太大差异。
比如，把强奸罪包容在拐卖妇女罪中，作为拐卖妇女罪的加重量刑情节（其最高刑死刑），与把强奸罪和拐卖妇女罪数罪并罚量刑的最终结果之间，差别不大。因为强奸罪最高刑也是死刑。换句话说，立法者眼里拐卖妇女罪与强奸罪最高刑都可判死刑，以拐卖妇女罪包容强奸行为判死刑与以拐卖妇女罪与强奸罪数罪并罚判死刑，量刑上没有太大差异。当然，强奸罪也是采用包容犯方式立法的，其加重量刑达到死刑的条件里没有包括拐卖妇女过程中强奸妇女行为，因此拐卖妇女立法中如果不以强奸行为包含在拐卖妇女行为中量刑最高达到死刑，以拐卖妇女罪与强奸罪数罪并罚的话，量刑会轻于拐卖妇女罪的包容犯制度设计。
比如，把故意杀人行为包容在绑架罪之中，因为绑架罪也有死刑，所以从量刑来看，这种包容犯与绑架罪和故意杀人罪数罪并罚差异不大。

11.2.6 之所以设计包容犯，估计立法者希望对于绑架行为经常包含故意杀人行为，拐卖妇女罪中经常包含强奸妇女行为，用包容犯立法从而避免数罪并罚规则带来的不确定性，换句话说，用立法方式限制法官的自由裁量权。包容犯构造给出了量刑的最底线，比如，拐卖妇女罪基础刑十年以下，强奸罪基础刑三年以上，十年以下。强奸女人一人的，量刑在5年以下。因此，拐卖妇女犯罪中，从犯如果强奸妇女，从犯如果量刑5年，强奸行为判5年，数罪并罚就是在5年以上，十年以下量刑。而包容犯立法使得拐卖妇女时强奸妇女的在十年以上量刑，直至死刑。因此，包容犯立法模式给予被包容行为以量刑下线，限制了法官的自由裁量权。我国刑法中的大量包容犯立法模式，表明立法者希望尽量限制法官的自由裁量权，防止法官利用数罪并罚规则的自由裁量权而量刑过轻。当然，包容犯立法模式使得有些罪本来不含有死刑的，因包容犯设计，成为了包含死刑的罪名，从而使得主张减少死刑的学者很不爽。

11.2.7在我国立法中包容犯还存在一种立法形式。

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