温跃：罪数（竞合）论/温跃

温跃：罪数（竞合）论/温跃(9)
这也是肖开权教授担心的：“必然会使某些法条实际上不复存在,这是司法权越足立法权。” （肖开权《法条竞合不能从重选择》）即特殊法条设置的意义和价值就丧失了，特别法的立法目的就不能实现。比如，在过失致人死亡罪和过失致人重伤罪之外，设立交通肇事罪，立法者是要在道路交通上发生的人身伤害和财产损失由交通肇事罪定罪处罚，而排斥过失致人死亡罪和过失致人重伤罪对此定罪处罚。也不能在交通肇事罪定罪与过失致人死亡罪和过失致人重伤罪之间择一重罪处断。当行为人在交通事故中负主要责任造成一人重伤时，不成立交通肇事罪，但不能用过失致人重伤罪定罪处罚。换句话说，立法者设立了交通肇事罪后，在道路上违反道路交通法规而造成的人身伤害和财产损失，均排除适用过失致人死亡罪和过失致人重伤罪，这里不存在二选一的问题。在此，你不能说白马是马，交通肇事罪是过失致人重伤罪，是从属关系，因此，交通肇事罪不成立时，可以用过失致人重伤罪来定罪处罚。尽管交通肇事罪从过失致人重伤罪中特殊化出来，但与过失致人重伤罪之间不是从属关系，不是白马与马的关系，而是“死人”与“人”的关系，“机械人”与“人”的关系，属于逻辑上的反对关系。当然，如果超出特殊化的范围，那么能够适用一般法。比如，如果不是发生在道路上的交通事故（校园内或封闭小区内的），造成人身伤害或财产损失，只能适用过失致人重伤罪或过失致人死亡罪等处断而不能适用交通肇事罪。但在特殊化范围内的行为，只能适用特殊法，而排斥适用一般法。法条竞合的本质特征是排斥一般法的适用，只能适用特殊法。特殊法条的立法设置目的不是有些学者揣测的“为了把种罪名从属罪名中区别出来，为了加重处罚种罪名”。设置交通肇事罪不是为了让交通肇事行为从过失致人死亡或过失致人重伤行为中区分出来给予加重量刑，而是对于交通肇事行为特别化处理，给予独立于过失致人重伤罪或过失致人死亡罪的刑罚规制。

3.3.10 我认为各金融诈骗罪（集资诈骗罪、贷款诈骗罪、票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪、信用卡诈骗罪、有价证券诈骗罪和保险诈骗罪等金融类诈骗）与诈骗罪之间就是法条竞合，一行为触犯金融诈骗法条时，符合了刑法第192—200条金融类诈骗罪的构成要件,只能适用金融诈骗罪法条，不能适用诈骗罪法条；也不能在各金融诈骗罪与诈骗罪之间择一重罪处罚；当行为不符合各金融诈骗罪的构成要件时，不得适用诈骗罪定罪处罚。因为立法已经明示不得适用诈骗罪法条。诈骗罪法条《刑法》第266条规定了诈骗罪罪状及其刑罚后指出“本法另有规定的,依照规定”。

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