温跃：罪数（竞合）论/温跃(90)
【案例】行为人受贿2万元又滥用职权为他人谋取不正当利益,致使公共财产遭受80万元损失。根据相关司法解释,受贿后为他人谋取不正当利益,致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的,属于受贿罪的“其他较重情节”。由于我国司法解释实际上具有立法功能，因此其对“其他较重情节”的解释如果包含滥用职权行为，那么实际上就是创立了一种包容犯，行为人不能定滥用职权罪，只能以受贿罪定罪量刑。但《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》“国家工作人员利用职务上的便利,收受他人财物,为他人谋取利益,同时构成受贿罪和刑法分则第三章第三节、第九章规定的渎职犯罪的,除刑法另有规定外,以受贿罪和渎职犯罪数罪并罚”。司法解释创立了一个包容犯，又宣布要数罪并罚，这种冲突只有最高法院进一步来解释了。
【案例】挪用公款4万元后又将其用于行贿。根据相关司法解释,挪用公款归个人使用而进行非法活动,数额在3万元以上的,应当以挪用公款罪追究刑事责任。有学者认为行贿当然属于“非法活动”,因而《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》“挪用公款进行非法活动构成其他犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚”。我认为行贿4万元如果作为挪用公款罪的定罪情节，就不能同时作为行贿罪的定罪情节。这里涉及到禁止重复评价原则。我认为这里司法解释中的“非法活动”并不能视为创立了一种包容犯的立法。包容犯的创立，是在法条或司法解释在一罪的构成行为中应该明确包含构成其他罪名的行为，不能由“非法活动”推定包含哪些罪名。
11.2.8我认为结合犯、包容犯、转化犯都是法定的一罪，排除适用数罪并罚规则。包容犯实际上由结果加重犯演变而来，属于情节加重、手段加重等，结果加重犯也是包容犯的一种情形，包容犯不是法条竞合，转化犯也不是法条竞合。包容犯的被包容法条，结果加重犯的加重条件法条，转化犯的转化条件法条，与基础法条之间可以看成是种属关系，即被包容法条、加重法条或转化法条不能适用时，可以适用原先基础法条定罪量刑。这里不是法条竞合，而是想象竞合。我国刑法分则大量使用包容犯模式立法，把其他罪名的构成要件纳入本罪作为一个量刑加重处罚条件使用。从而让被纳入罪名的未遂形态逃脱了惩罚，因为包容犯不存在未遂的数罪并罚问题，而是直接以本罪的基础法条定罪，被包容的罪名的未遂不可罚。
11.3 转化犯:
【立法例】全国人大常委会《关于惩治偷税、抗税犯罪的补充规定》1992年 9月“以暴力方法抗税，致人重伤或者死亡的，按照伤害罪、杀人罪从重处罚，并依照前款规定处以罚金。”
总共99页
[1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8] [9] [10] [11] [12] [13] [14] [15] [16] [17] [18] [19] [20] [21] [22] [23] [24] [25] [26] [27] [28] [29] [30] [31] [32] [33] [34] [35] [36] [37] [38] [39] [40] [41] [42] [43] [44] [45] [46] [47] [48] [49] [50] [51] [52] [53] [54] [55] [56] [57] [58] [59] [60] [61] [62] [63] [64] [65] [66] [67] [68] [69] [70] [71] [72] [73] [74] [75] [76] [77] [78] [79] [80] [81] [82] [83] [84] [85] [86] [87] [88] [89] 90
[91] [92] [93] [94] [95] [96] [97] [98] [99] 上一页 下一页