温跃：罪数（竞合）论/温跃(92)
12.2 所谓实质竟合是指行为人用多个行为触犯了多个刑法规范。实质性的同种数罪的竞合如一个人多次实施抢劫，这部分内容我们放在了连续犯或同种数罪部分讨论了。下面着重讨论异种数罪的实质竞合：数行为触犯数罪名，并适用数罪并罚规则。
12.3实质竞合的先决条件首先是存在数个行为（行为复数）,其次存在同时受审判的可能性。并非每一个行为复数都将必然地适用关于实质竞合的数罪并罚的量刑规定。这可能是,因为存在将行为复数视为法条单数,也可能存在缺乏在同一诉讼程序中一起受审判的可能性的情况。在德国法中，驾驶中实施的数起交通违法行为原则上是行为复数。过失危害交通安全和非法逃离交通肇事现场构成行为复数,酒后驾驶(导致发生交通事故)和逃离交通肇事现场同样构成行为复数。相对于持有麻醉品而言,继续转让麻醉品是一个独立的犯罪，因而构成行为复数。
12.4 涉及最高之个人法益的,如果具体的行为是针对不同的法益享有人,排除连续行为，作为行为复数处理;杀死不同之人;对不同的儿童为性虐待;强奸不同的妇女;猥亵不同之人。在最高之个人法益情况下,每一个具体行为,无论是行为不法和结果不法,还是行为的罪责内容,在判决中均必须分别作出确认和评价。我认为德国法在涉及最高个人法益的故意犯罪上，排除了连续犯的适用，作为行为复数，按照实质数罪，采用数罪并罚规则。在上述情形下，我国刑法是排除数罪并罚规则适用的。
12.5 我国刑法数罪并罚规则的修法建议
12.5.1我国刑法第六十九条：“判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年。总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。”我认为数罪并罚限制在25年之下是错误的。比如一个被告人触犯几项重罪都在10年以上的量刑，总和刑期在35年以上，按照减刑和假释的规定，最低期限是当其服刑一半即12.5年就能够因减刑出狱或假释。判处无期徒刑的，最低期限是服刑13年就能够减刑出狱或假释出狱。判处死缓的，2年期满以后，不论减为无期徒刑或减为二十五年有期徒刑，实际上是在13年或12.5年之上加2年，即死缓最低服刑期限是15年。也就是说在中国大陆，不论你触犯多少重罪，不论杀人放火、危害公共安全和国家安全，只要不被判死刑立即执行，判死缓最短坐牢期限是15年，判低于死缓的自由刑，最短坐牢期限更少。对于一个二、三十岁的犯罪分子来说，15年之后正当年，完全可以尽享人生，如再犯又是一条好汉！当然，一般犯罪分子实际坐牢时间稍微长一点，取决于他在监狱中的表现和立功表现，不可能踩点减刑等。据说我国一个省内所有监狱里犯人中包括在狱中犯新罪加刑的在内实际服刑超过20年的才21人，超过25年的4人，最长服刑期限是29年。整个刑罚体系在自由刑上如此草率，就特殊预防来看，对很多重罪犯罪人阻却其再犯的功效很低；就一般预防来看，实际坐牢十几年能吓唬谁？如今，各国人的寿命已经延长了很多年，对于很多犯罪人来说，坐牢十几年完全在其生命可承受之重范围内，因此各种犯罪此起彼伏，前赴后继。欧美几十年甚至上百年的有期徒刑不是无聊的设计，而是在减刑和假设制度下有意义的。以轻刑化为方向的刑罚改革实际上在虚伪的人道借口下抹杀了刑罚的威慑力，西方国家高犯罪率与轻刑化方向是分不开的。人道的刑罚和社会安全的维护是两极张力，很难价值取舍，其现实的平衡程度是个社会共识问题，即社会大多数成员要求一个什么样的社会？更安全还是更自由更人道？我不认为大多数成员的要求就是正确的，但大多数成员的意思在民主社会里决定了社会共识和社会制度及其结构的形式。
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