温跃：罪数（竞合）论/温跃

温跃：罪数（竞合）论/温跃(96)
想象竞合犯存在一系列误解，因此在罪数竞合论中想象竞合犯有讨论的必要。

二、数行为下的数罪并罚规则的排除适用问题：
（一）数行为触犯数罪名且不适用数罪并罚规则。
（1）数行为触犯数罪名的牵连犯，排除数罪并罚规则的适用；我主张废除牵连犯概念，把立法和司法解释中作为一罪处罚的目的与手段行为或结果行为纳入共罚行为框架处理。
（2）数行为触犯数罪名的吸收犯，排除数罪并罚规则的适用；我主张废除吸收犯概念，把立法和司法解释中作为一罪处罚的“吸收行为”纳入共罚行为框架处理。
（3）数行为触犯数罪名但立法直接规定为一罪从而排除数罪并罚规则的适用：结合犯、包容犯、结果加重犯、转化犯等。我主张罪数竞合论中保留这部分内容，作为法定一罪的组成部分，排除适用数罪并罚规则。对于结果加重犯来说，加重法条与基础法条之间是想象竞合关系，当不满足加重法条时，可以适用基础法条处罚。故意伤害致死是故意伤害罪的结果加重犯，故意伤害致死仍然属于故意伤害罪。量刑规则与基础法条之间是同一罪名，因此可以看成是法条外延上的种属关系，当不符合量刑规则加重处罚时，可以适用基础法条定罪处罚。这里不是法条竞合关系。
（4）数行为触犯数罪名，在社会共识和司法传统中作为一罪处断而忽略其他罪行的共罚行为。我认为共罚行为包括伴随犯、事后不可罚行为、立法或司法解释规定按一罪处断的牵连犯和吸收犯等。
（二）数行为触犯一罪名且不适用数罪并罚规则。
（1）数行为多次触犯同一罪名的连续犯，我反对模拟为一罪处理，主张以同种数罪按照一罪从重或加重处罚。
（2）惯犯、常习犯、职业犯、营业犯等都是数行为触犯同一罪名，都是同种数罪的细分类别，差异在犯罪的目的等（从罪数论来看，这种区分没有必要），这类排除数罪并罚是我国司法共识，只是按照一罪从重处罚而已。集合犯是常习犯、职业犯、营业犯的上位概念，也该一并取消。
（3）同种数罪：数行为触犯同一罪名，成立同种数罪。同种数罪是否需要数罪并罚是个价值选择和社会共识的问题，当然，与数罪并罚制度是否设立上限有关。我国数罪并罚制度设立量刑上限，因此，五个故意伤害罪数罪并罚与按照一个故意伤害罪定罪量刑时从重处罚，按照故意伤害罪的量刑上限从重处罚，其实差异并不大，具体刑期的选择完全依靠法官自由裁量，因此，我国刑法立法和实务中对伤害五个人的连续犯不数罪并罚，而是按照故意伤害罪从重处罚，不仅简化了诉讼程序，而且实际量刑差异不大。英美法系国家爱好选择同种数罪数罪并罚，是因为其数罪并罚制度量刑没有上限限制，因此五个故意伤害罪如果数罪并罚可能量刑几十年，上百年的有期徒刑刑期。这种量刑刑期超出人的寿命看起来可笑，实际上有实用意义和价值，考虑到服刑时的减刑假释制度，中国数罪并罚有上限的制度，往往导致犯罪人实际服刑时间很短，十几年后就释放了。特别对于二十多岁的犯罪人，五个故意伤害罪的无量刑上限的数罪并罚判决显然比按照一个故意伤害罪的从重处罚要重得多，实际服刑时间要长得多。我主张同种数罪应该择一重罪从重或加重处理。如果有的学者主张对同种数罪进行数罪并罚，我觉得只不过是一种价值选择，而且要更改我国的数罪并罚规则，否则对同种数罪进行数罪并罚就没有多大的实用意义。更换一套表述系统而已，效果与前系统差异不大。

总共99页 [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8] [9] [10] [11] [12] [13] [14] [15] [16] [17] [18] [19] [20] [21] [22] [23] [24] [25] [26] [27] [28] [29] [30] [31] [32] [33] [34] [35] [36] [37] [38] [39] [40] [41] [42] [43] [44] [45] [46] [47] [48] [49] [50] [51] [52] [53] [54] [55] [56] [57] [58] [59] [60] [61] [62] [63] [64] [65] [66] [67] [68] [69] [70] [71] [72] [73] [74] [75] [76] [77] [78] [79] [80] [81] [82] [83] [84] [85] [86] [87] [88] [89] [90] [91] [92] [93] [94] [95] 96 [97] [98] [99]
上一页下一页