温跃：罪数（竞合）论/温跃

温跃：罪数（竞合）论/温跃(97)

13.5 在我上面改造后的罪数论，实际上并不特别关心一罪还是数罪问题，而是关注是否适用数罪并罚规则问题。我之所以使用罪数论理论框架，是因为德国竞合论框架也很繁琐复杂，竞合论表面上只讨论法条竞合、想象竞合和实质竞合，看起来比罪数论简单明了，但竞合论的前提是区分行为单一和行为复数，假性竞合和实质竞合等仍会引发出与罪数论一罪与数罪区分一样繁琐的理论问题。

13.6日本罪数论热衷于定义各种“一罪”，比如纯正的一罪，实质的一罪，拟制的一罪，处断的一罪，科刑的一罪，法定一罪和包括一罪等等，其实无非就是罗列出了一系列排除适用数罪并罚规则的情形而已。然后在这些中间概念下放入他们想放入的：法条竞合、想象竞合、继续犯、接续犯、连续犯、牵连犯、吸收犯、结合犯、集合犯、包容犯、伴随犯、事前不可罚行为、事后不可罚行为等等。由于这些分类的中间概念各学者定义不同，导致其下包含的子项各不相同，并且把这种分类中间概念当成法条竞合、想象竞合、连续犯、继续犯、牵连犯、吸收犯、事前事后的不可罚行为、接续犯等等的本质特征，纠缠于哪个分类更加合理，更加本质。在我看来，这种分类中间概念完全没有必要，只要研究法条竞合、想象竞合、连续犯、继续犯、共罚行为等特征区别和处断原则就够了，没有必要讨论想象竞合犯究竟是实质一罪还是实质数罪？按“实质一罪”的观点，想象竞合俨然是想象的数罪，实质一罪，而其处罚原则却又是“在所触犯的数罪名中择一重罪定罪处罚”，既然是一罪了又何来触犯“数罪”而择一之说? 法定的一罪是纯正的一罪还是非纯正的一罪？处断的一罪到底是一罪还是数罪？处断一罪似乎既属于一罪又属于数罪,这使得一罪和数罪这两个本应对立的范畴,竟然产生了交叉,导致一罪和数罪在逻辑上的混乱。这类争议，我认为都是无关紧要的文字游戏，取决于你如何定义实质的一罪和处置的一罪等概念，但不是本质争议。可笑的是我国有些学者把这些中间分类概念“实质的一罪” “单纯的一罪” “处置的一罪”等作为法条竞合、想象竞合等概念的本质属性，耗费了很多时间写论文去辨别、区分。这些无聊的争议实际上都是由于设置了中间阶层的概念术语导致的。“我们认为，所谓科刑上一罪，即将一行为触犯数罪名的情况，仅视为数罪，其含义是诉讼上仍然以数罪名对一行为进行评价，处罚时，从一重罪论刑，它既不是实质一罪，也不是实质数罪。这也就是它的本质所在。”（马克昌《犯罪通论》）我认为“实质的一罪”“实质的数罪”“单纯的一罪”“处断的一罪”等的分类是没有多少实质意义的，这个中间阶层的分类完全可以去掉而不影响数罪（竞合）论的构造。我的建议是废除中间阶层的概念：“纯正的一罪”, “实质的一罪”，“处断的一罪”，“科刑的一罪”、“包括一罪”“拟制的一罪”等概念。日本学者会自产自销一些无聊的问题和理论上的疣物，喜欢把简单问题复杂化处理，搞到最后大家都找不到“北”了。当然，这也造就了日本刑法学研究领域的繁荣，看上去很热闹，但真知灼见并不多。站在中国刑法学角度，致敬日本刑法学界，他们为中国刑法学界培养了大批人才，启蒙了局限于四要件背景下的中国学者：原来世界还可以是那样的！

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