温跃：罪数（竞合）论/温跃(98)
13.7德国刑法从竞合论角度分别讨论法条竞合、想象竞合和实质竞合，很是简明扼要，但他们遗漏了牵连犯问题、连续犯问题、吸收犯问题、继续犯问题、共罚行为问题等等，因此，德国刑法学就在竞合论里把上述遗漏的问题强行塞进去了，比如把吸收犯塞进法条竞合，把牵连犯塞进想象竞合犯理论里，为此，他们在行为单数上做文章，把明明是数行为的牵连犯解释成行为单数，从而适用想象竞合犯的规则：择一重法处断。回过头看，日本罪数论要是去掉分类中间概念就会简化但不会遗漏需要讨论的问题，我更倾向于使用日本刑法学上的罪数论作为讨论的基础，同时删除其人为复杂化的分类中间概念。德国刑法的竞合论看起来简明扼要，但由于遗漏了很多问题，又被迫强赛进体系，搞得不伦不类，理论的简明扼要又被带回复杂化了。
13.8至于罪数论在刑法体系中的地位问题，是中国学者特别关心在意的问题。因罪数论涉及数罪并罚适用问题，因此，我国学者一开始把罪数论作为刑罚论中数罪并罚的例外规定来对待的，后来德日刑法学引进后，把罪数论放在犯罪论中，作为讨论犯罪的数量问题来处理，放在共同犯罪论后面讨论犯罪的个数问题，并把这个看成是“本来的思考方法” “一罪与数罪的区分标准只能根据犯罪的本质予以确定,而不是以最终是否并罚来确定。”（张明楷《罪数论与竞合论探究》）有学者认为共同犯罪是修正的犯罪构成理论，因此，罪数论放在共同犯罪理论后无法融入犯罪论的体系。我认为犯罪论里包括构成要件理论，数人共动犯罪理论（共同犯罪论）和一人触犯数罪理论（罪数（竞合）论）。“竞合论的实质是同一行为人在行为多次实现或实现多个犯罪构成的前提下,对被触犯的法条的适用问题。”（Kindhauser）。我认为把共同犯罪理论看成是修正的构成要件理论是错误的。罪数论尽管以排除适用数罪并罚规则作为中心内容，但罪数论毕竟是从一罪还是数罪的罪数角度讨论数罪并罚规则的适用问题，我倾向于放在犯罪论中讨论，而不是放在刑罚论中讨论。共同犯罪理论中也涉及到刑罚的适用问题，共犯的从属性和主犯从犯的划分都涉及到量刑的轻重问题，但没有人主张共同犯罪理论属于刑罚论。大家都同意共同犯罪理论放在犯罪论架构中。
13.9妇女是否有权堕胎，这是社会共识决定的，没有真理性判定标准。支持堕胎的有一大堆理由，反对堕胎的也有一大堆理由，哪派的理由是真理？不存在真理性问题，只是社会共识，价值倾向问题。很多法律问题的判断和标准，与大多数社会问题的判断和标准一样，表面上看是真理与谬误之争，实际上是社会共识和价值选择问题。比如，共罚行为的范围？帮助犯的范围？因果关系的范围？正当防卫的限度？是否该给牵连犯以宽恕？等等都是价值选择和社会共识问题。当然，法学问题不都是社会共识问题，也有不少问题不能归结为社会共识的，需要明辨是非的。比如，共犯的独立性和从属性谁更可取？是能够给出理由的，不是社会共识问题。还有，在理论上的大框架或范式选择上是社会共识问题，但一旦选定范式，其中下层规则和细节就要与整体范式保持一致性，这里不是社会共识问题，而是体系一致性需要的推论问题。在一定历史时期，在一定地域范围内，存在大量社会共识，这是人类共同生活的必要基础。如果没有社会共识，一个社会就会分崩离析。社会共识形成了我们社会的道德和法律的基础，会在很多法律制度中体现出来。以前犯罪人掩盖犯罪痕迹和转移犯罪所得是不罚的，更不会数罪并罚。如今中国法律设置了自洗钱罪，这种立法的变化仅仅是价值选择的差异，没有对错可言，只是这种变化是否能够被社会成员接受并继承下去。有些法律颁布一些年后就被废除了，说明社会共识不接受这种立法。不可能给出如何判定社会共识内容的方法，即一种观点是否成为社会共识是无法给出预判的，也无法给出一种操作模式去形成社会共识。社会共识只是否定了去寻找法律现象和司法做法背后的永恒的理性规律和规则，而是以现实存在的做法作为社会共识的后果。存在的不都是合理的，不要为明明是社会共识的内容寻找形而上的永恒的理性根据。社会共识的形成和变化往往是非理性的价值选择。一个范式的变迁和转化，往往给不出理性的根据。社会共识的形成是社会心理问题，与社会共识的表达和传播密切相关。如今互联网时代，社会舆论能够被水军的网络匿名账号所操控，因此，社会共识的形成就会被人为操控，不能反映出社会成员的真实想法和意图，制造出伪民意和伪社会共识。这种现象破坏民主和法治的根基。民主是建立在真实的社会共识基础上的政治制度，法治是建立在真实的社会共识基础上的法律制度。丧失真实的社会共识的社会，不可能建立有效的民主和法治，必然走向崩溃。历史上的国家都是靠暴力和欺骗建立的，但要维护和延续一个国家，必须依靠社会共识。即使是暴力建立的国家，当欠缺社会共识时，就面临暴力革命建立一个新的国家。如今的所谓民主国家，看起来是靠选举和民意建立，其实很多情形下靠欺骗和金钱建立。民主国家的维护和延续也离不开社会共识，否则也会分崩离析。民主的本质就是多数人决策，多数人说了算，社会共识起决定作用。即多数人对少数人的统治。违反社会共识的社会成员只能服从，被边缘化，或革命和反抗。比如，美国的零元购和巴黎公社。一个理想的和谐社会是多数人说了算，但给少数人以尊严和必要的生存保障。（全文完）
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