对“第三者民事责任论”的理论思考/林号兵(4)
婚姻是个人的社会行为，它应该属于个人生活的范畴。调整婚姻关系的婚姻法属于私法，私法中的一个最重要的原则就是“私法自治”，即私法中的法律关系应该由个人去自由地创设，法律只有在当事人就其矛盾不能自行解决时才出面予以解决，国家权力是不会主动介入的。
笔者认为，将夫妻忠实义务写入婚姻法的主张，就是在企图用国家的权力去为个人设定权利义务模式。夫妻之间的忠诚说到底是属于情感领域的内容，情感问题又恰恰是人最难把握的，我们又如何能用法律手段去加以强制？
任何一对夫妻在漫长的婚姻存续期间的同居生活，冲突、碰撞是绝对的，冲突、碰撞不一定都要用法律手段来加以解决，恐怕围城里的个人才是个人权利的最佳保护者。只有以人道主义、理性精神、宽容态度来自我调节，才能达到和谐与谅解。
夫妻间的忠实，是伦理道德的必要约束，不是法律所能强制得了的。
3、法律的功能是有限的
法律发展的重心不在立法，不在于法律科学，也不在于司法制度，而在于社会本身。
法律的功能是有限的，我们不能轻率地把社会舆论、妇联组织的声讨作为立法的动因。立法应尊重当前的客观实际，但绝不是机械消极地迎合现实。
法律是“生长”出来而非“制定”出来的，按照萨维尼的理论，“法律只能是土生土长和几乎是盲目地发展，不能通过正式理性的立法手段来创建。”[7]狭隘地依赖重视惩罚的法律理性，其结果就是人们普遍地采取只遵守条文、寻找法律漏洞的策略，从而避免惩罚。如果没有自主自律的道德人格和以内心信仰为基础的伦理要求，以伦理道德为基础的法律内在价值就难以得到有效认同和内化。
“包二奶”现象的产生已经是规避法律上的重婚罪的后果了。如果法律要继续惩罚下去的话，一定还会产生寻找漏洞、逃避惩罚的行为。法律并不能够减少婚外恋的数量，忠实义务的规定亦不可能增强夫妻之间的忠诚，惩罚第三者的法律并不能将第三者阻挡于家庭的门外。这些内容说到底还要靠情感的维系和内心道德的约束。
制定或修改法律，既要广泛吸收外国的先进立法经验，共享人类文化遗产，又必须结合本国国情，既要有一定的前瞻性和超前意识，又必须适合现存的社会状况。制定法律，一定要把各方面都考虑周全，特别是它的调整对象的性质一定要把握准确，千万不要一时头脑发热，不顾实际地立了法。对于一些可看不可用的规定，与其说有不如没有，我们不能试图用法律去管它管不了的事。如果有法执行不了，要比没法执行可悲。婚外恋等问题将较长时间地存在下去，这些不正常的现象绝不可能因配偶权的确立而根治，到时“法不责众”，法律的权威与尊严必然要受损害。
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