浅谈属地原则的理解及完善/林号兵(2)
从国际法的角度看，将船舶、航空器视为旗籍国的浮动领土，不能说一点都没有依据。因为，尽管我国国际法学界的主流认为认为对船舶、航空器适用旗籍国刑法属于属人管辖。但是，根据国际法学界占主导地位的学说认为“公海上的船舶是船旗国的国土”。④ 而且我国国际法学界也有人认为，国家属地管辖权中的“属地”包括“一国的领陆、领海、领空，也包括在该国注册的船舶、飞机、航空器和航空器”⑤ 从各国刑法立法例的角度看，将对船舶、航空器内发生的犯罪适用本国刑法，规定在刑法的属地效力内的立法例也不鲜见（如法国刑典）。但是，笔者认为不宜将我国的船舶、航空器视为我国“领域”。
（二）我国驻外使领馆不是我国领域
一国驻外使领馆的法律地位是与外交特权和豁免权紧密联系的一个问题。在国际法上，解释驻外使领馆享有外交特权与豁免的理论有三种。一是代表说，即认为外交特权是外交人员因代表国家而获得的特殊权利；二是职务需要说，即认为外交特权是外交代表有效执行职务的必要条件；三是“治外法权说”，这种学说将使馆看成派遣国领土的延伸，外交代表因是在本国拟制的领土（使领馆）上而享有外交特权。在第二次世界大战前，后一种学说曾“长期得到国际法著作和判例的支持”， 但在第二次世界大战后，该学说却“逐渐遭到冷落”。“既不是以事实为根据， 也不符合各国外交特权和豁免方面的说法”⑥， 则是该学说日渐得不到国际法学界支持的主要原因。例如，依一般国际法，享有外交特权的外交官也得遵守接受国的法律，各国驻外使领馆不得如同在派遣国领土上一样行使外交庇护权，不得在使馆内行使拘留权；就是馆舍，“也不能独立于接受国的司法管辖之外”等等。特别是面对各国给予外交官特权和豁免权的程序和范围可能出现的差别，以及许多国家是根据互惠和对等原则用国内法来确定外交特权的内容的情况，更是用“治外法权说”根本无法说明的事实。
当然，从法理角度看，“治外法权说”与客观事实不符或该学说在国际法学界受到冷落，并不是不宜用该学说来解释我国驻外使馆法律地位的主要依据。该学说违背我国参加的国际条约的精神，不符合我国政府在这个问题上的基本立场，才是不应该用这种已过时理论将一国使领馆解释为派遣国领土延伸的根本原因。
从国际法角度看，我国参加的《维也纳外交关系公约》，一开始就在序言部分就明确指出，外交特权和豁免的目的“在于确保代表国家之使馆能有效地执行职务”。同时，该公约第41条经三款还专门规定，“使馆馆舍不得充作与与本公约或一般国际法之其他规则，或派遣国与接受国间有效之特别协议所规定之使馆职务不相符合之用途”。世界各国国际法学界普遍认为，上述规定表明该公约“赞同‘职务需要说’，同时也照顾‘代表性说’”。根据该公约，接受国授予外交使馆特权和豁免权，“目的是为确保外交使馆的职能”；“使馆的建筑物和馆区避于接受国的领土主权管理范围，即它不是从接受国领土分离出去的派遣国的领土，而是接受国的领土”。即使赞成使领馆享有“治外法权”的人，也认为“使馆馆舍的‘治外法权’不意味着使馆馆舍是派遣国的领土，而是指接受国不得在那里行使强行性权力”。
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