抵抗权在我国之探析 ——以《公务员法》第54条为焦点/杨静(2)
根据全国人大法律委员会副主任李飞在2005年4月27日《公务员法》通过后的新闻发布会上的述说，公务员有一个特性，就是要服从上级的决定和命令，这是为了保证政令畅通，令行禁止，发挥公务员高效的要求。鉴于在公务员如何对待上级违法的决定与命令的问题上历来存在激烈的争论，所以“《公务员法》没有从正面规定公务员对于明显违法的决定或命令可以拒绝执行，但规定公务员执行明显违法的决定与命令要依法承担相应的责任，从另一个角度肯定了公务员可以不执行违法的决定与命令。” 因此对于上级明显超越职权、滥用职权或者严重违反法定程序等明显违法作出的决定或命令，可以拒绝执行。一般来说，公务员在执行公务的时候，如果认为上级作出的决定或命令有错误：存在失当或不正确、不合适的地方，也包括违法的，公务员就有权向上级提出来要求改正或者撤销。如果上级不改变决定和命令或要求立即执行的，公务员还是要服从，但执行决定和命令的后果由上级负责，执行这个任务，公务员不承担责任。但是如果上级作出的决定和命令明显违法，有些甚至是显而易见的，不用说公务员——就连一般老百姓都明知其是违法的，比如说走私、刑讯逼供、做假帐、逃税等严重违法的决定或命令，如果公务员此时执行了的话，除了下命令的负责人、上级依法承担责任外，执行的公务员也要承担相应的法律责任。从反面来说，也就意味着公务员此时有权拒绝执行。这也就是其他法律在规定行政责任和刑事责任的时候，经常有这么一句惯例的话：负有责任的主管人员和直接责任人都要受到法律责任的追究。负有责任的主管人员就是指上级，直接责任人员就是指直接做事的公务员或当事人。
从李飞主任的解释我们可以推知，《公务员法》在公务员如何对待上级违法的决定与命令的问题上基本采纳了“相对服从说”，赋予了公务员以一定程度的抵抗权。针对第54条公务员可向上级说“不”的规定，应该说从草案中的“完全服从说”到通过后的“相对服从说”，这样的规定既是现实的需要，也是法治进步的表现。
三、抵抗权的含义、流变与意义
学理上所谓的抵抗权，本是西方政治和宪法意义上的一个专有概念，特指公民拥有的对于统治者以不正的法律侵害、压制其人权，于必要时可以对由国家法律所产生的义务，采取不服从以至抵抗的权利。人类的抵抗精神源于对霸权（hegemony）压迫的反抗，也因为抵抗运动或革命前仆后继地发生，才得以写下近代宪政史上追求人权保障的感人篇章，从而确立了抵抗权成为超越宪法的一种基本人权的崇高地位。就其政治学基础而言，公民的抵抗权来源于天赋权利、社会契约论等自然法思想。众所周知，西方悠久的法治观念是在深厚的自然法背景下孕育成长起来的。自然法思想的要旨在于，成文法要符合神意或体现正义的自然法。在自然法背景下成长起来的法治观念，对立法者所制定的成文法持有一种天然的警惕态度，正是这种可贵的警惕态度，使反抗暴政的权利成为每个公民依据自然法而取得的天赋人权。根据卢梭的社会契约理论，政治学意义上的抵抗权是政府与人民签订社会契约的结果。如果政府权力的行使违背了人民设立政府的本来目的，人民就有权利——甚至是有义务——来抵抗政府的抵抗权，对政府造成一种压力；法律不是限制自由，而是扩大和保障自由，即保障基本权利。如果政府不尊重基本权利甚至滥加侵害的话，人民自然可以对其予以反抗，以保障其源于自然法的天赋人权，维持自己的主权者的地位。
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