试论保证期间的性质与诉讼时效/陈兆利(5)
另一种观点认为，保证期间实为一种提示期间，即债权人必须在保证期间提示保证人去承担保证责任（在一般保证下，对债务人提起诉讼或申请仲裁视为向保证人提示），如果逾期不提示的，则视为对保证债权的放弃，保证人免责。提示的法律效果并不会直接导致保证人对保证责任的最终承担，而只是表明债权人未放弃其保证债权，对保证人来说其不得再以保证期间为由主张免除保证责任。这就是保证期间的性质。[25]
笔者认为，这种观点值得商榷。在连带责任保证中，债权人向保证人主张保证人承担保证责任，是向保证人主张保证债权，并不是提示性的行为。在一般保证中，对债务人提起诉讼或申请仲裁显然也不是对保证人的提示，而是向主债务人主张主债权，并不是起提示性的作用。
更多的学者认为，保证期间是失权期间。一种观点认为，保证合同中当事人约定的“失权条款”上的期间。所谓失权条款，即当事人约定在一定期间内不行使权利，其权利即归消灭者。保证期间符合失权条款的特征。[26]还有学者认为，保证期间是不同于诉讼时效、除斥期间的期间，具有自己的独立地位和价值。因它具有消灭债权本体的效力，不妨称其为失权期间。[27]
比较完整的一种观点是，凡法律规定或当事人约定的权利主体与一定期间内不行使权利的将导致权利消灭的期间均为失权期间，该期间不仅适用于形成权，而且也是用于支配权、请求权及抗辩权。除斥期间仅为失权期间之一种。据此，应把保证期间归属于失权期间。据此，可以把一般保证的保证期间界定为保证人要求债权人以诉讼方式向主债务人行使权利的期间，连带责任保证的保证期间为保证人要求债权人向自己主张权利的期间。在上述期间内，若债权人不行使上述权利，将丧失保证债权。[28]
笔者赞同上文关于失权期间的论述，这种观点也合理的解释了为什么保证期间与除斥期间皆能引起权利的消灭、皆为不变期间等相似之处的产生原因。另外，有人认为,债权人在保证期间内主张自己的权利,则是阻止了请求权的消灭,由此可将保证期间视为一确权期间。[29]笔者认为，确权期间和失权期间，无非是从正反两面表述保证期间的性质，而且债权人在保证期间内主张自己的权利，是行使自己的权利，而不是确认自己的权利，还是将保证期间表述为失权期间较为妥当。
四、保证期间制度
（一）保证期间是否属于保证合同应当约定的事项？
在我国法律上，保证期间属于保证合同应当约定的事项。如果有当事人的约定的，基本从当事人的约定，如果没有当事人的约定的，法律对保证期间进行推定。[30]那么，在其他国家，对上述问题是如何规定的呢？在其他国家，特别是大陆法系，其规定与此不同。在德国法上，保证期间只是在确定保证范围方面具有意义，期间经过并不导致保证责任的消灭，能够消灭保证责任的期间是诉讼时效。保证期间也并非保证制度上的必须事项，而是由当事人自行约定的事项，当事人不对保证期间做出约定的，法律也并不做出保证期间的推定。其他大陆法国家的规定大多语词类似。
总共12页
[1] [2] [3] [4] 5
[6] [7] [8] [9] [10] [11] [12] 上一页 下一页