利益衡量下的网络交易平台提供商的法律责任/赵钰(3)
“利益衡量”理论作为一种法学思考方法，在20世纪60年代由日本学者加藤一郎和星野英一提出后，逐渐成为一种流行的方法。利益衡量论以价值相对主义为基础，注重甲、乙双方具体利益的比较。利益衡量论的首倡者加藤一郎教授指出，“对于具体情形，究竟应注重甲的利益，或是应注重乙的利益，进行各种各样细致的利益衡量以后，进行综合判断认定一方获胜。”②
利益衡量也是一种法院判案的思考方法，这种思考方法和概念法学三段论式的传统思考方法不同。它不是进行简单的法条对照，而是对法条背后的利益进行评估、衡量。——正如边沁所说，立法者的职责是在公共利益和私人利益之间造成调和。③由于立法过程本身就是一个利益衡量的过程，并且各种利益经综合衡量已较好的固定在了制度利益上。因此，在现行法律中寻求公平正义，应当成为司法活动这一特定领域的原则。由此出发，对个案的具体的利益衡量首先应该寻求现行法的根据。——然而，法官在案件的审理过程中，很难采取一种非黑即白、非杨即墨的方式，直接运用抽象的原则确认一方当事人的主张否定另一方当事人的主张，对诉讼双方相互对立的请求作出斩钉截铁的答复。英国著名法学家A. V. 戴西说，使两种根本冲突的权利得到协调的方法，充其量只能是在这两者之间达成一个大体的妥协。④换句话说，法官要做的是尽可能多满足一些利益，同时使牺牲和磨擦降低到最小限度⑤。
（二）适用利益衡量的基本前提。
进行利益衡量有两个前提条件：1、相冲突的利益均合法正当。根据法律的规定及案件事实, 相冲突的利益均应当受到保护，无论该利益与其它利益相比多么微不足道。需要指出的是，利益可以是已经法定明确的权利，也可以是虽无法律明定，但依照我国社会公序良俗被公众普遍认可的正当利益。2、法律无明确规定。如果法律对相冲突的利益已经明确规定了一方应作优先保护，则司法自应按照法律处置，亦无衡平之必要。
（三）利益衡量的标准。
利益衡量的难题在于在法律所保护且存在冲突的不同利益之间，如何进行权衡与选择。对于权衡与选择的标准，笔者认为，在司法活动中进行利益衡量应遵循以下原则：1、“立法宗旨”。即要求“法官在阐释法律时，应摆脱逻辑的机械规则之束缚，而探求立法者与制定法律时衡量各种利益所为之取舍，设立法者本身对各种利益业已衡量，而加取舍，则法义甚明，只有一种解释之可能性，自须尊重法条之文字。若有许多解释可能性时，法官自须衡量现行环境及各种利益之变化，以探求立法者处于今日立法时，所可能表示之意思，而加取舍”。⑥意思自治原则，平等公平原则，诚实信用原则，禁止权力滥用原则和公序良俗原则是民法的基本原则。因此在审理民事案件中，民法基本原则为利益衡量提供了价值判断和选择的方向。2、“社会需求”。即选择保护哪个权利符合社会普遍认同的价值标准。这种作为利益衡量标准的社会需求，主要包括公共舆论、社会价值观念和社会效果等方面内容。3、经济分析。即。即应用经济学的均衡、最大化、边际效用、效率等原理，对权衡结论进行成本收益分析，在利益衡量结果上注重均衡性，力求实现整体利益的最大化和损害结果的最小性。具体是指哪个权利的相对价值更大？哪个权利保护更具有紧迫性？选择保护哪个权利能对相对权利的损害程度最低？权利是否存在被替代的可能性？权利并存，可否使其各自实现一部分？
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