“商业贿赂”行为实难认定/彭育波(3)
采购要求生产者给予好处，不外乎就是现金或实物。此时生产者为了销售商品，不得以送给采购几千元的好处费或者等价实物，而这个好处费就实际算在了消费者身上，消费者因为这几千的好处费，可能会为每件商品多支付高于商品实际价值的金钱。
另外，作为销售主体的商场，也是挖空心思地想多从生产者处争取更多的好处，如前面提到的新品各种费用，更有甚者，还要求生产者支付商场的仓库翻新费，货品毁损费，物流费，过节费以及店庆费等。笔者在想，商场凭什么收取这些费用，难道仓库翻新，货物毁损是由于生产者的过错而应起的么？难道物流，过节以及店庆也是生产者将商品赊销给商场而必然发生的吗？更可笑的是很多商场竟然将这些不合理的收费项目写进商品采购合同中，使这些本来就不合理的要求成为了理所应当的合同条款。笔者认为这类主动索取的不当利益也是“商业贿赂”。
商业贿赂行贿者的目的是为了让自己的商品能够在同等条件下获得比较好的销售条件，行贿者的初衷是让受贿者多用心思在推广自己的商品上，但是由于商业贿赂已经成为了商品生产者与销售者之间的“潜规则”，甚至在合同中表现为理所应当的条款，故在生产者与销售者都默认了这种“潜规则”，且生产者为了销售商品也不愿意得罪采购或其所在的单位的前提下，使对商业贿赂的取证成为不可能完成的任务，从而更增加了认定商业行贿的难度。
因为利益的驱动，生产厂家很少有联合起来抵制“商业贿赂”的情况，最多是一两家小厂家经受不住各商场反复的强拿硬要，而将自己的商品下架。多数的厂家仍然是对采购以及商场各种要求予以配合，其心态是不想得罪人，免得自己的日子不好过。笔者曾建议某生产厂家采用摄像取证的方式将采购索贿的行为摄制下来，最终遭到反对，并被告知这样是不想继续做生意的想法。对于商场以各种名目收取的费用的行为，笔者也曾试图与有关行政执法部门交涉，但最终却以双方达成合意，法无明文规定为由拒绝解决。
可见，“商业贿赂”行为的认定在实践中并不是非常顺利，第一是因为行贿者为了自身利益不敢配合，第二是原因为国家对于这种贿赂行为一直没有具体的认定方式与标准，只是在《反不正当竞争法》第三条这样规定：工商行政管理机关是不正当竞争行为的主要监督管理机关，有权对商业贿赂行为做出处罚。工商行政管理机关有权对违反上述法律规定的经营者做出以下行政处罚：1、根据情节处以人民币一万至二十万的罚款；2、没收违法所得。这只是规定了处罚结果而没有规定认定方式与标准，在实际应用中具有太大的自由裁量，从而无法使行政执法部门做出正确的判定。行政执法部门基于法无明文规定为由推卸责任，不予执法。
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