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TRIPS知识产权临时措施程序中的权利义务制衡原则的法律比较(中、德、欧盟)/武卓敏(8)
笔者认为,被申请人的损害赔偿范围应当限于临时措施裁定以及执行所造成的直接及间接损害。临时措施裁定的间接损害主要是指对被申请人商业信誉的损害,以及造成被申请人丧失市场竞争优势。对临时措施造成的直接损害主张损害赔偿无需申请人具有过错。但对于间接损害的赔偿是否需要申请人具有过错,目前尚无定论。损害赔偿是临时措施后期处理的一个大问题,因篇幅所限,此处不做深入论述。

(二) 被申请人的义务
与申请人义务相比,被申请人的义务相对较少。除了依法院要求提供必要的证据和信息外,主要是依照裁定内容配合法院完成临时措施的执行。

二、 在权义对抗过程中的重要因素:法院职权
要从权义对抗到权义制衡,必须有法院做为中立第三方的参与。
它是临时措施正确适用的核心因素,保障着申请人与被申请人的权益,控制着整个诉前临时措施的进程。法院的职权也因此成为了临时措施程序中权利义务达到平衡的一个关键因素。
首先,我们有必要讨论一下法院对临时措施申请的管辖问题。在我国,原则上由中级人民法院及相关指定法院受理。需要注意的是地域管辖。临时措施共有三类,那么是不是针对不同的临时措施申请,受理的法院也可不同呢?
笔者认为,三类措施不应当分别由不同的法院受理。原则上应当由一个临时措施的受理法院,受理其他相关的两类措施。如果执行地不同,在做出裁定后,则由别的法院执行。例如:被申请人财产在昆明,而侵权行为发生在北京。一般情况下,停止侵权的临时措施是最先提出的。如果北京法院受理了该申请,也应当受理财产保全及证据保全的申请。此时,北京法院在财产保全的调查方面就比较困难。那么,解决办法是各地法院间的配合协调。如果三类临时措施分开受理,第二个法院又要重新审理侵权问题,难免贻误采取临时措施的最佳时机。而且,如果受理临时措施的法院间在审理过程中对侵权问题的认识出现差异,则会影响裁定的内容,造成法院间临时措施裁定的冲突。所以应提倡原则上由同一法院审理临时措施申请。如果当事人有特殊理由,可以分开审理。比如:没有同时提出三种措施,且间隔时间超过了一定期限;或者当事人无法向同一法院提出时。

法院在受理临时措施申请后必须依职权对申请理由、证据材料等进行审查。该过程中,法院有权责令双方当事人提供必要的证据,这一点在申请人的举证责任中已有论述。此外,法院有责任保守申请人及被申请人的秘密,采取必要的措施防止秘密泄漏,尤其是在诉前证据保全程序中。 无论申请人还是被申请人,其提供的证据和信息中难免涉及商业秘密,法院在审理时必然地要介入其中,所以,保密的责任也就随之产生了,而且该责任还应贯穿整个临时措施和诉讼程序。另外,还有人提出,法院在诉前临时措施程序中是否有必要在证据不足的情况下自行取证。答案应当是否定的。诉前措施并非诉讼,法院可以要求申请人甚至被申请人提供必要的证据,但是没有必要自行取证。如果证据不足,无法证明临时措施理由的成立,法院应当驳回申请。这种考虑是基于“使信原则”做出的。我们为裁定临时措施而规定的证据采信程度已经很低了,只要求一般情况下能够证明申请理由成立的显然性,并非要求提供胜诉的完整证据。如果申请人连这样的证据都无法提供给法院,那么法院是没有必要自行取证的。


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